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• Éclaircissements sur les modèles construits par l’anthropologue du droit, et le rapport de ce dernier aux pratiques des acteurs qu’il analyse;
• Suite de la présentation du sens du jeu des lois (Le Roy 1999 : 177-236);
• Rappel au sujet de l’examen à répondre à la maison, des présentations en classe et de la dissertation.

Dès son introduction générale, Le Roy (1999 : 33) précise immédiatement qu’"[i]l convient (…) non seulement de toujours préciser les limites du modèle (…) sur lequel on travaille mais la position que l’on adopte par rapport aux conditions d’observation, d’analyse et de comparaison. L’observateur appartenant, selon une expression d’Edgar Morin, aux conditions de l’observation, toute recherche anthropologique est initialement une topologie  : c’est par l’élucidation de sa position à l’égard des acteurs et de leurs relations que s’ouvre maintenant toute démarche anthropologique. C’est aussi à l’aune des pratiques des acteurs qu’il convient d’apprécier leurs rapports au Droit. "

Ce qui ramène encore une fois à la nécessaire construction d’un modèle et de la rupture que suppose une telle construction par rapport aux faits tels qu’ils sont observés par les acteurs eux-mêmes. À cet égard, Pierre Bourdieu fait appel aux opérations inaugurales par lesquelles Ferdinand de Saussure a construit l’objet de la linguistique pour nous aider à bien saisir les présupposés de l’objectivisme :

" Poser, comme le fait Saussure, que le médium véritable de la communication n’est pas la parole comme donnée immédiate considérée dans sa matérialité observable mais la langue comme système de relations objectives qui rend possibles et la production du discours et son déchiffrement, c’est opérer un renversement complet des apparences en subordonnant à un pur constructum, dont il n’est pas d’expérience sensible, la matière même de la communication, ce qui se donne comme le plus visible et le plus réel. Conscient de la rupture paradoxale avec l’expérience doxique qu’implique la thèse fondamentale du primat de la langue (…), Saussure remarque bien que tout incline à croire que la parole est " la condition de la langue " : en effet, outre que la langue ne peut être appréhendée en dehors de la parole, l’apprentissage de la langue se fait par la parole et la parole est à l’origine des innovations et des transformations de la langue. Mais il observe aussitôt que les deux processus invoqués n’ont de priorité que chronologique et que la relation s’inverse dès que l’on quitte le terrain de l’histoire individuelle et collective pour s’interroger sur les conditions logiques du déchiffrement : de ce point de vue, la langue, en tant que médium qui assure l’identité des associations de sons et de sens opérés par les interlocuteurs et, par là, la compréhension mutuelle, est première, en tant que condition de l’intelligibilité de la parole. Saussure qui professe ailleurs que " le point de vue crée l’objet ", désigne ici très clairement le point de vue auquel il faut se situer pour produire " l’objet propre " de la nouvelle science structurale : on ne peut faire de la parole le produit de la langue que si et seulement si on se situe dans l’ordre logique de l’intelligibilité. " (Bourdieu 1980 : 51-52, souligné par nous)

Ceci étant dit, Bourdieu souligne qu’il convient de bien établir la différence qui s’impose entre le rapport théorique au modèle et le rapport pratique aux pratiques qui est celui des acteurs :

" Se situer dans l’ordre de l’intelligibilité comme le fait Saussure, c’est adopter le point de vue du " spectateur impartial " qui, attaché à comprendre pour comprendre, est porté à mettre cette intention herméneutique au principe de la pratique des agents, à faire comme s’ils se posaient les questions qu’il se pose à leur propos. (…) Faute d’une théorie de la différence entre le rapport purement théorique au langage de celui qui, comme lui, n’a rien d’autre à faire du langage que de le comprendre et le rapport pratique au langage de celui qui, attaché à comprendre pour agir, se sert du language en vue de fins pratiques, juste assez pour les besoins de la pratique et dans les limites de l’urgence pratique, le grammairien est enclin à traiter tacitement le langage comme un objet autonome et autosuffisant, c’est-à-dire comme finalité sans fin, sans autre fin, en tout cas, que d’être interprété, à la façon de l’œuvre d’art. " (Bourdieu 1980 : 53, souligné par nous)

Bourdieu propose en conséquence aux anthropologues d’objectiver leur propre rapport à l’objet, soit " celui de l’étranger qui doit se donner le substitut de la maîtrise pratique sous la forme d’un modèle objectivé : les généalogies et autres modèles savants sont au sens de l’orientation sociale qui rend possible le rapport d’immanence immédiate au monde familier ce qu’une carte, modèle abstrait de tous les itinéraires possibles, est au sens pratique de l’espace (…) " (Bourdieu 1980 : 58, souligné par nous).

Et il souligne que, dans le domaine des relations de parenté, les relations logiques dégagées par les anthropologues n’ont pas pour les acteurs eux-mêmes l’autonomie que la tradition structuraliste leur accorde par rapport aux déterminants économiques : " [L]es relations logiques de parenté, (…), n’existent sur le mode pratique que par et pour les usages officiels et officieux qu’en font des agents d’autant plus enclins à les maintenir en état de fonctionnement et à les faire fonctionner plus intensément (…) qu’elles remplissent actuellement ou virtuellement des fonctions plus indispensables, qu’elles satisfont ou peuvent satisfaire des intérêts (matériels ou symboliques) plus vitaux. " (Bourdieu 1980 : 59-60).

Paraphrasant maintenant Bourdieu (1980 : 61, note 9 in fine), on peut affirmer qu’on ne peut rendre raison complètement de la structure d’un corpus " juridique " et des transformations qui l’affectent au cours du temps par une analyse strictement interne ignorant les fonctions qu’il remplit dans les relations de compétition ou de conflit pour le pouvoir économique ou symbolique.

Introduction à la deuxième partie

Trois réflexions d’ordre problématique et épistémique :

• en quoi le renversement de paradigme consistant à passer du jeu comme paradigme pour le droit au Droit comme paradigme pour la régulation du grand jeu de la vie en société est-il porteur d’une problématique originale ?

• quelle place (en volume mais aussi symboliquement) accorder au Droit dans la régulation sociale contemporaine, entre trop et trop peu, entre juridicité de tous les aspects de la vie en société et quelque chose qui ressemblerait à l’anomie ?

• quelle est enfin la signification qu’il convient de donner à la juridicité en tant que marque du Droit sur la régulation sociale ? cette marque est-elle une estampille, un poinçon, un label, voire une garantie ? entre l’attribut, le critère et la propriété, comment penser la juridicité comme principe discriminant du jeu des lois ?

Une inversion de topique qui demande à être expliquée

L’inversion proposée par Le Roy est une application du principe de méthode anthropologique que Louis Dumont affichait à propos de l’économie et du comparatisme : i.e. un refus de la compartimentation que notre société propose; un refus de chercher dans le droit le sens de la totalité sociale et, au contraire, une volonté de chercher dans la totalité sociale le sens de ce qui est chez nous et pour nous juridique (le droit). Donc, Le Roy considère la société comme le point de départ et l’horizon (l’alpha et l’oméga) de toute réflexion et il cherche à expliquer le Droit dans sa contribution au grand jeu de la vie en société, à la fois comme produit social et producteur de socialité.

C’est en cela que le projet de Le Roy est à la fois l’opposé et le complément de l’ouvrage de François Ost et Michel van de Kerchove

Le Roy souhaite exploiter les apports les plus significatifs de cet ouvrage notamment en passant de la singularité de la représentation occidentale du Droit à quelque chose qui aspire à une plus grande généralité. N.B. le fait que " le Droit " soit une construction autonome à laquelle on pourrait prêter une efficacité propre n’est pas reconnu hors de la tradition et du mode de penser qui lui a donné naissance (soit en Occident). Dans d’autres traditions, africaines ou asiatiques, mais aussi dans des domaines particuliers de la vie juridique de nos sociétés (dans la justice des mineurs, par exemple), le Droit n’est pas indépendant des rapports sociaux dans lesquels il reste enchâssé.

Le Droit ne peut être considéré comme un topo-centre, le point de départ d’une démarche scientifique ne peut être que la société.

Des arguments pour traiter le droit

comme paradigme de la vie en société

2 pistes prometteuses :

1. l’implication de la théorie des jeux nous ouvrant à une connaissance du social, de " la-vie-comme-elle-est ", entre ordre et désordre.
2. la prise en compte du mouvement, de la part de liberté dans un entre-deux, de ce " jeu " entre des contraintes différentes.

Cette double dimension pourrait introduire à une relation plus opérante entre la complexité et la juridicité et, en particulier, ouvrir sur une anthropologie du procès (pénal) comme fait social total.

Conséquences et propositions :

1. Le sens de la pratique du jeu en société (ou de société) est au moins aussi important que la connaissance des règles. Ce qui est valable pour les règles du jeu pourrait l’être pour les règles du droit dans la régulation sociale.
2. La régulation de la société ne saurait ni être déterminée entièrement ni être étrangère à l’intervention de l’État. Il faut concevoir une théorie de la juridicité qui tienne compte de ces articulations nouvelles, à partir du lien social et selon une problématique du multijuridisme.
3. D’une part, dès lors que la place du Droit varie, dans le temps et dans l’espace, selon les contraintes du projet que se donne chaque société, aucune définition du Droit ne peut extrapoler les critères de juridicité de l’une d’entre elles, même si son économie domine le monde. D’autre part, l’impact et le rôle des mouvements internes au Droit ou dans ses relations avec les autres formes de régulation sociale sont des objets d’études beaucoup plus généraux et dont on peut penser qu’ils sont applicables à toutes les sociétés. C’est bien sous l’angle de la diversité des critères de juridicité (cf. Carbonnier) qu’il convient d’aborder les mystères du Droit.
4. Cette flexibilité des dispositifs ouvre à chaque acteur le possibilité tantôt de reproduire les règles " juridiques " du jeu social, tantôt d’en proposer des interprétations particulières, tantôt d’élaborer de nouvelles règles et de tenter d’en imposer le respect. N.B. parce que pluralité des mondes, la situation de multijuridisme tend à devenir incontournable et le monopole étatique injustifiable.
5. Cette connaissance du jeu social repose sur l’expérience et la pratique. Mais il n’existe pas d’expérience performante, favorisant le sens du jeu social, sans apprentissages, donc sans socialisation, juridique en particulier. La transmission non seulement des valeurs mais aussi des enjeux apparents et cachés du jeu social est donc discriminante en faisant des acteurs de bons ou de mauvais joueurs selon le contenu et l’efficacité de leur socialisation. Remettre la société sur " ses pieds ", i.e. la faire reposer sur ses véritables fondements régulateurs (cf. le tripode juridique) et réinscrire les jeunes dans les contraintes de la socialisation juridique sont donc des prérequis à la sortie de crise de la société contemporaine.
6. Dans ce contexte également, s’il faut trouver une " maîtrise raisonnable du jeu social " (Garapon), c’est à condition de dégager une nouvelle formulation du Droit qui implique un équilibre entre la tendance du Droit à tout réglementer et l’autre tendance qui est d’abdiquer l’application du Droit dès qu’il peut remettre en question un consensus " mou ", qui est en fait une démission de la recherche et du respect d’un intérêt général.

On peut en matière médicale traiter le mal par le mal à condition de respecter la dose prescrite. Selon Le Roy, l’inéluctable multiplication des émetteurs de normes oblige l’État à réduire sa propre production s’il veut rester crédible. Le Roy interroge en outre la crédibilité de l’État à travers le non respect qu’il fait de son Droit.

1. Trop de Droit tue le Droit.

La production de l’administration, si elle est formellement juridique du fait de la hiérarchie des actes administratifs, est-elle substantiellement du Droit ? Le Roy craint que non si on y applique le critère discriminant proposé par Pierre Legendre selon lequel le Droit est l’art dogmatique de nouer le social, le biologique et l’inconscient pour assurer la reproduction de l’humanité.

Le Roy, pour sa part, distingue entre les principes normatifs qui conduisent aux choix de politique (le droit principiel) et les applications particulières qui peuvent être confiées à des autorités et dont on doit simplement déterminer les procédures de travail, de prise de décision et les possibilités de recours (le droit processuel).

Selon Le Roy, cette mise au clair de la production normative en fonction du signe diacritique du Droit proposé par Legendre dans le critère de la " reproduction de l’humanité ", donc de la société, devrait réduire la prétention de l’État à tout encadrer pour redonner au législateur la fonction première de poser les principes de politique juridique et à l’exécutif la fonction d’en concrétiser les objectifs en choisissant les moyens appropriés.

2. Trop de violence par abstention tue l’État de droit.

L’abandon des obligations de l’État à l’encontre des citoyens, donc l’oubli des valeurs communes de responsabilité et de reconnaissance mutuelle fondant l’efficacité du partenariat entre l’État et la société civile, invalide le Droit. Face à de telles situations, la question de la légitimité du Droit ne trouvera de réponse que si on envisage le Droit comme assurant ces armistices sociaux répondant à un projet de société conforme aux exigences du contexte plus général et privilégiant sans doute un ordonnancement négocié et une participation responsable des acteurs-citoyens.

Cf. Jean Carbonnier : la juridicité est la ligne de partage entre le droit et le social juridique, le caractère hypothétique par lequel les règles de droit peuvent être mises à part de l’ensemble des règles de conduite sociale.

Le Roy voit dans le concept de juridicité un outil de spécification du " champ juridique " distinct à la fois du droit et du social non juridique.

Il refuse de s’enfermer dans l’une ou l’autre des déterminations de la juridicité comme attribut, critère ou propriété, mais il fait d’abord les affirmations suivantes (qu’il développera dans autant de chapitres) pour revenir ensuite à la question de la juridicité :

1. Le Droit a trois fondements, il est tripode.
2. Tout le rapport au Droit passe par les conditions de la socialisation juridique et par les modalités d’intégration de la civilité au quotidien dans les modes de régulation.
3. La gestion de la juridicité se situe entre adaptation et conservation selon un mouvement et un degré d’adaptabilité, voire d’élasticité qu’il conviendra d’apprécier.
4. On attend maintenant du Droit la sécurité, laquelle se situe entre abstraction et casuistique, entre des principes généraux et des réponses très concrètes. Sur quoi fonder l’autorité de ce besoin de sécurité ?
5. La signification de l’État de droit à l’époque contemporaine.

Cf. histoire de la redécouverte par Le Roy de la coutume, histoire exemplaire p.c.q. elle l’a conduit à passer de l’étude des sources juridiques à celles des fondements du Droit en suivant les propositions de Bourdieu dans Le sens pratique pour faire de l’habitus le troisième fondement du Droit, avec les normes/règles générales ou impersonnelles (" les lois ") d’une part, les modèles " coutumiers " de conduites et de comportements de l’autre.

De ce fait, le Droit est tripode, et Le Roy en examine les implications dans ce chapitre. Il dessinera, enfin, la diversité et la variabilité des montages des trois fondements du Droit.

Apprendre à se poser les questions qu’implique l’objet de la recherche n’est pas si simple qu’il y paraît tant certaines questions sont convenues et paraissent " réglées " définitivement. Mais ce sont ces problèmes les mieux cadenassés qui peuvent apparaître les plus féconds à réexaminer quand les conditions institutionnelles nouvelles font apparaître les contraintes particulières qui ont produit tantôt un " classement sans suite ", tantôt une " clôture de dossier ", voire comme le disent les juristes musulmans, " une fermeture des portes de l’effort ".

Pour le sort de la coutume en France : cf. Poumarède. Est-ce vrai au Canada ? Cf. les peuples autochtones…

Avec l’affirmation du Droit de l’État se met en place un processus de dénaturation, de domestication, d’englobement, qui vise à l’exclusion de la coutume de la vie juridique au moins dans le domaine du Droit savant.

Si la coutume est, selon l’exigence d’englobement, une source du droit, c’est une source très secondaire qui doit répondre à des critères qui sont le contraire de ceux qui sont associés à la loi comme manifestation écrite d'une volonté souveraine : un élément matériel pour compenser l’infériorité de l’oralité (" la coutume implique des comportements suffisamment répandus dans l’espace et anciens dans le temps ") et un élément psychologique, " populaire ", qui a d’autant plus heurté les juristes que " cette opinio juris pourrait être une manifestation parmi d’autres de la puissance de l’imaginaire dans la formation du Droit ".

C’est un détour par l’Afrique qui, par la brutalité et la brièveté du processsus, va mettre en évidence ce que les historiens des institutions ont quelque difficulté à étalonner en Europe : que la rédaction soit la mise à mort de la coutume. Cf. parallèle entre le processus colonial et néo-colonial de codification en Afrique et le précédent de la monarchie française :

Les rédactions et plus particulièrement les réformations furent autant d’occasions d’instiller dans les coutumes ce droit exogène qu’était le droit romain. Ainsi se préparait l’œuvre de contrôle total de la coutume qui allait culminer et aboutir (en France) dans le code civil de 1804.

" L’expression " coutume rédigée " contient une contradiction interne qui me paraît inadmissible : en effet, la " coutume rédigée " est soit une loi (si elle est revêtue du sceau de l’autorité ), soit une œuvre de doctrine (si elle est l’œuvre d’un particulier). Mais coutume elle n’est plus, puisqu’elle cesse d’être une formulation populaire gestuelle pour se figer comme la lave une fois qu’elle se refroidit. Pour la coutume, être rédigée c’est mourir tout à fait. " (J. Vanderlinden)

Dans le contexte colonial africain, la coutume est essentiellement associée à la répétition. Elle est le fruit du passé et elle est, prétendument, tournée vers le passé alors que la loi associée au progrès économique et social est supposée être tournée vers le futur. Le Roy a douté de ces affirmations. Cf. référence à l’article de Michel Alliot sur la coutume et le mythe, où il indiquant que, dans la coutume, ce n’est pas la répétition qui apparaît importante, mais la sanction qui le représente comme obligatoire, i.e. conforme à la représentation collective du Droit. En outre, Alliot soulignait que la coutume n’est pas tournée vers le passé, qu’elle ne cesse d’évoluer en emportant avec cette évoluton la réinterprétation des mythes qui la fondent. Cf. philosophie juridique d’essence coutumière dans l’espace socio-politique wolof.

5 conclusions tirées par Le Roy :

1. La coutume est définie comme l’ensemble des manières de faire et de conduire ses comportements en société, chaque groupe ayant sa propre coutume.
2. La manière d’élucider la coutume et de la mettre en œuvre dans la résolution des conflits par les morales de contes qui restituent l’esprit de la coutume met en évidence une manière de dire comment aborder les manières de faire, tout en laissant le groupe libre de régler pratiquement le conflit en fonction de facteurs spécifiques.
3. De ce fait, la coutume n’est juridique que parce qu’elle contribue à la reproduction de la société. La pratique coutumière n’est pas, par essence, du Droit puisque le droit n’est pas autonome dans ce type de société mais enchâssé dans les rapports sociaux. (…) Pour être juridique, la coutume doit exprimer l’exigence de reproduction institutionnelle (le noyau dur des modes de reproduction de la vie en société) et, singulièrement, de respect du projet de société. Chez les Wolof, en cas de transgression et après usage des modes coutumiers du triple avertissement de l’interdit, sur un mode de plus en plus solennel, c’était l’exil ou la mise à mort qui pouvaient être mises en œuvre. Donc, entre les usages et les croyances religieuses, la coutume " juridique " a une place originale. Cf. F. Ki Zerbo.
4. L’essence de la coutume est de proposer des modèles de conduites et de comportements à suivre (les bons comportements), tolérés ou à rejeter. Dans ce dernier cas, on parle de " modèles en creux " car on doit déduire du mauvais modèle stigmatisé le bon modèle à suivre. Ces modèles " en creux " sont souvent plus fréquents que des modèles explicites et " positifs ". Ils correspondent au " négatif " du photographe et se retrouvent en particulier dans les contes et dans les " morales de contes " par exemple " l’exigence de reproduction existentielle des groupes dans leur complémentarité ". Plutôt qu’un précepte normatif ou une règle civiliste, " c’est une manière de penser le conflit, sa résolution et la pérennité des rapports sociaux " en indiquant le modèle à ne pas suivre.
5. Ces modèles de conduites et de comportements (MCC) prennent en charge une situation du présent à la lumière du passé pour autoriser un futur au groupe, et à chacun de ses membres si possible. De même que la coutume s’inscrit entre le visible et l’invisible dans le temps des fondations dont elle tire son autorité, de même, associée à l’initiation dans le bois sacré chez les Diola, elle forgeait la personnalité des membres de la société dans le respect de ses contraintes communautaires. Entre ici et là-bas, maintenant et plus tard, la coutume apporte des réponses précises en déterminant les comportements à adopter face à une situation et en proposant les conduites qui permettent de régler ses actes en société et ses relations avec autrui. La coutume est un arc tendu vers la reproduction de la société qui en est la cible, parfois un arc-en-ciel qui indique la fin de l’orage.

N.B. la coutume ne peut répondre à toutes les exigences de la régulation de la vie en société.

Actuellement les sources formelles du Droit en France sont la loi, la jurisprudence (au sens de mode d’interprétation judiciaire d’un principe légal) et la doctrine. En Angleterre, ce pourrait être le precedent, le statute law et la jurisprudence comme doctrine et philosophie du droit. Au moins pour ce qui concerne la conception françaises, la coutume, largement exclue du code civil et ignorée par ses exégètes au XIXè siècle, n’est plus invoquée que dans quelques domaines (droit commercial en particulier) ou dans des perspectives parfois réactionnaires (cf. chez Maunier au titre des survivances et du folklore juridique).

Mais ce qui est concevable et valide dans une tradition ne l’est pas nécessairement dans la perspective interculturelle de l’anthropologue du droit. Même si elle est exclue en France de la vie juridique comme source formelle du droit, la coutume a une incidence, variable selon les pays, les conditions de vie et les contextes socio-politiques qu’on doit prendre en considération : (source intellectuelle d’inspiration du droit comme dans certains droits africains de la famille; cadre privilégié et majoritaire de régulation des conduites de populations qui vivent à l’ombre de l’État et de son droit mais développent un droit populaire).

En outre, en dépit des efforts de l’État français pour colliger dans de nouveaux codes le droit naissant, ainsi en matière d’environnement, les besoins évoluent rapidement et les pratiques sont beaucoup plus adaptatives (ainsi en matière de codes de bonnes conduites) que les législations. À côté des sources du Droit formel et étatique, il est apparu nécessaire d’introduire ce qui sert de base à la juridicité : " les fondements du Droit ".

Après la norme étatique et ses sources formelles (loi, jurisprudence, doctrine dans le cas de la France) (macro-normes), après la coutume dont il faut réhabiliter l’impact novateur et adaptatif dans la société contemporaine (méso-normes), il y a un troisième référentiel à identifier : soit les micro-normes auxquelles nous avons donné le nom d’habitus.

La démarche doit répondre aux exigences d’une analyse comparative selon les critères de l’anthropologie du droit, à savoir que les catégories doivent être effectivement de nature interculturelle et qu’elles ne privilégient pas une tradition (française en l’occurrence) au détriment des autres traditions.

Le Roy est parti des catégories familières au juriste européen pour identifier les réalités qu’elles connotent plus généralement et tenter de leur donner un statut anthropologique interculturel.

L’habitus. cf. Bourdieu, Le sens pratique, chapitre 12. Cf. Le dictionnaire Robert : habitus = manière d’être. Cf. dictionnaire latin-français Gaffiot : cette manière d’être est acquise donc culturelle car elle n’est pas innée. Elle induit une " disposition physique ou morale qui ne se dément pas ", donc une " mise, une tenue, un état ". Autrement dit, l’habitus réfère à un façonnement de l’individu déterminant son comportement général sous un impact culturel et avec l’idée d’usages particuliers à des groupes sociaux. N.B. ces manières d’être ne sont pas les " manières de faire " de la coutume mais elles en sont le soubassement.

Commaille écrit : " Dans une " critique " du juridisme des ethnologues, Pierre Bourdieu souligne l’intérêt de rechercher le sens des pratiques sociales au-delà des normes explicites, des règles formelles, dans des principes générateurs des pratiques tels qu’ils sont définis par la notion d’habitus ".

5 propositions de Le Roy pour contribuer à une analyse anthropologique de l’habitus :

1. L’habitus est manières d’être, d’agir et de penser, produit des modes de socialisation et des expériences ultérieures de vie en société et induisant des comportements au moins durables sinon permanents qui traduisent des visions du monde ou de la société, à travers les archétypes culturels (cf. Alliot) dans la forme qu’ils ont après avoir été revisités par chaque groupe social particulier.
2. Dans ses relations avec la coutume, l’habitus est " manières d’être ", là où la coutume est " manières de faire ", voire manières de dire et d’exprimer gestuellement les manières de faire en société. Mais l’habitus et la coutume sont juridiques et seulement juridiques en ce qu’ils participent à la reproduction de la vie en société.
3. De ce fait, le champ de juridicité de l’habitus n’est pas pré-déterminé. Il vit de flux et de reflux, à la manière des phénomènes d’internormativité. étudiées par Carbonnier.
4. Selon Le Roy, il n’y a pas de relations établies, dans notre tradition juridique, entre les normes générales et impersonnelles (dites " la loi ") et les habitus. La coutume, à travers les modèles de conduites et de comportements qu’elle consacre, n’apparaît pas systématiquement comme l’indispensable relais entre les normes légales et les systèmes de dispositions durables.
5. Dans la vision de Le Roy au sujet de la vie juridique dans la société française, les Normes Générales et Impersonnelles (NGI) dites légales sont privilégiées mais pourraient être considérées comme la partie émergée d’un iceberg juridique comprenant à la ligne de flottaison les Modèles de Conduites et de Comportements (MCC) de la coutume et, largement immergés dans les pratiques sociales au quotidien, les Systèmes de Dispositions Durables (SDD) ou habitus. N.B. toutes les sociétés n’organisent pas de la même façon les fondements de leur juridicité.

Cf. graphique et tableau utilisant les catégories descriptives déjà exploitées sous la forme abrégée des initiales de chaque formulation en rappelant que :

NGI = Normes Générales et Impersonnelles (de type " tu ne tueras point ", " les conventions librement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites " du Code civil, etc. sont dites également des " macro-normes ".

MCC = Modèles de Conduites et de Comportements (cf. bon père de famille ou intérêt de l’enfant, bon chef, bonne épouse, mandarin intervenant comme père et mère de la nation, etc.), sont dits également " méso-normes ".

SDD = Systèmes de Dispositions Durables liées à l’endoculturation (valorisant l’autodiscipline dans la philosophie confucéenne, le respect des aînés et du droit d’aînesse en Afrique, la soumission de la femme un peu partout, la protection de la propriété privée dans les pays capitalistes, etc.) sont dits également " micro-normes ".

Cf. graphique Tableau No. 7, à la page 202. N.B. Les relations entre les trois fondements du Droit ont été formalisés par un triangle, afin de faire prendre conscience que chacun de ces fondements peut être privilégié.

Cf. Tableau No. 8 qui compare la diversité des aménagements des fondements de la juridicité dans quelques-unes des grandes traditions juridiques, bien que Le Roy soit hésitant quant à l’usage de telles généralisations.

Variabilité des montages de la juridicité

Ce tableau = une provocation à la recherche

N.B. il existe d’autres traditions que celles mentionnées ici + chaque tradition contient des variantes qui peuvent être importantes (cf. sources du Droit positif en France et en Angleterre).

Donc on ne saurait se satisfaire de ces premiers résultats.

(…) la réalité quotidienne des jeunes, spécialement en France et en Europe, est marquée par un rapport problématique avec le Droit, fait d’esquives, de contournements ou de détournements de l’institution, volontairement ou non, volontairement et involontairement plutôt, car la situation est autrement compliquée et tous les jeunes ne sont pas situés de la même façon à l’égard de l’apprentissage de la juridicité, réduisant ainsi leurs chances de " partir sur un bon pied ", à égalité avec les membres de leur cohorte. Faire le point de ces travaux puis faire avancer une application spécifique de notre démarche anthropologique, que nous dénommons " droit des repères " permettra de conclure ce chapitre avec quelques remarques relatives à l’importance des rituels et des procédures dans la formation sociale, civique et juridique des jeunes.

C’est un principe d’humanité (la vertu d’humanité) qui guide la réflexion de Confucius. L’autodiscipline, ou la voie de la bonne conduite, est la condition de la maîtrise de la voie introspective de la connaissance. Elle permet, selon Mencius, un disciple de Confucius, par la sensibilité du cœur, d’accéder au principe de la vertu d’humanité (ren zhi duan), au principe du sens du devoir (yi shi duan), au principe du sens des rites (li zhi duan) et au principe de l’intuition morale (zhi zhi duan).

Une conception religieuse des rituels

Pour Le Roy, le principe d’autodiscipline n’est pas transposable aux sociétés européennes pour 2 raisons : d’une part, pour ce qui concerne la place des rituels dans nos visions du monde, d’autre part, en impliquant une conception de la complémentarité des différences qui reste encore contradictoire avec les idées d’égalité moderne.

Cf. Vendermeersch qui insiste sur l’idée que les rites qui façonnent la sociabilité sont l’exacte contrepartie du sens de la forme des choses qui est déduite de modèles cosmiques. C’est en cela que " les rites servent à modeler le comportement de chacun ". Il ajoute que " le sens des rites yi est éthiquement la forme composée des conduites telle qu’elle se modèle sur les normes de comportements exemplifiés par la liturgie ". En conséquence, " les rites qui recèlent ce sens moral parce qu’ils ont été calculés d’après la raison des choses sont les matrices liturgiques sur lesquelles il faut et il suffit que soient moulées les conduites pour que règne le bon ordre. "

Traitez le fils en fils

Quant à la seconde raison, cf. Vandermeersch au sujet des fondements de l’inégalité et ses remarques relatives aux conceptions divergentes de la notion d’humanité dans les pensées chinoise et chrétienne :

" L’humanité au sens confucéen, au sens de son nom chinois, ren, est de conception radicalement contraire à l’humanité au sens que donne à ce mot l’humanisme occidental de tradition chrétienne qui incite à voir dans tout homme son semblable, dans tous les hommes indistinctement des semblables. Dans l’humanisme confucéen, les hommes sont tous dissemblables, et la vertu consiste à les traiter dissemblablement chacun selon son statut social : " traitez le prince en prince, le sujet en sujet, le père en père, le fils en fils " comme le disait Confucius au duc Jing de Qi. Cette morale n’est-elle pas fondée sur un préjugé révoltant d’inégalité nécessaire entre les hommes ? Au fond, il ne s’agit là nullement d’inégalité mais de différenciation des rôles particuliers (fen) de tous les membres de la collectivité formant le corps social. Dans l’humanisme occidental, l’idée de l’égalité des droits de tous, s’enracine dans l’anthropologie chrétienne qui dote tous les hommes du même statut spirituel devant Dieu, quelque soit leur condition dans ce bas monde. "

N.B. " La morale occidentale est fondamentalement théologique : d’où vient qu’elle ne se prolonge sur le plan social qu’au prix de tant d’incohérence dont l’une des plus flagrantes est la reconnaissance du droit de tous à la propriété, autrement dit l’égalité du droit à l’inégalité… "

Ceci dit, quelques enseignements de l’expérience chinoise peuvent nous être utiles.

1. Les conduites, leur apprentissage et le respect des modèles de comportements forment un tout avec les visions du monde. On ne peut arbitrairement, au sein de cette totalité, spécifier une partie pour la traiter à part, par exemple, l’apprentissage des formes de civilité dans le cadre de la seule institution scolaire et de l’enseignement civique.
2. L’égalité des statuts est-elle toujours préférable à l’inégalité des conditions ? On devrait par pragmatisme appliquer le précepte de Confucius et traiter le fils en fils (et non comme un prince, un sujet ou un père), tout en faisant en sorte que le traitement qui lui est réservé comme mineur ne soit pas stigmatisant et lui permette ensuite de devenir prince, sujet ou père, si c’est son histoire de vie et dès lors que la vie implique une complémentarité des âges, des genres et des conditions.
3. Tout mode de socialisation repose sur des contraintes. Dans les sociétés modernes, dépendance à l’égard de la propriété privée, dépendance qui introduit la plus grande incohérence en inscrivant l’inégalité au cœur de l’idée d’égalité. Avec la société de consommation et de marchandisation, risque de dissolution de toutes les valeurs autres que comptables, monétaires ou financières…

L’hypothèse de l’autodiscipline ayant été infirmée, nous revenons aux problèmes contemporains de nos sociétés avec les travaux portant sur la socialisation des jeunes dans certains quartiers " sensibles ". Nous retrouvons ici les systèmes de dispositions durables (SDD). Le Roy aborde la problématique d’actes d’incivilité révélant le besoin de comportements mettant en œuvre des règles de civilité.

Dès lors que la reconnaissance des droits civiques et politiques passe par l’inscription de l’acteur dans les seuls lieux porteurs de reconnaissance de la citoyenneté, toute marginalisation de ces lieux est exclusion de la vie civique donc récusation de toute possibilité de socialisation juridique, pour les jeunes comme pour les aînés. La constitution de " réserves indiennes " dans certaines banlieues est un problème de société dont on n’a pas fini d’explorer les conséquences.

Cf. notion de civilité se définissant à contrario et présentant une image péjorative de la socialisation dans les banlieues (A. Vulbeau). Ce qui amène Le Roy à écrire : " Nous nous trouvons dans une situation de stigmatisation progressive d’un espace et de ses habitants, par un effet d’accumulations successives de qualifications péjoratives. La qualification redondante d’une période à l’autre fait de la banlieue un espace de prélèvement puis d’exploitation avant d’être rendu à l’état de nature par sa marginalisation ou par son traitement en non-lieu. Mais, d’autre part, l’usage d’un mode singulier de représentation reposant sur le recours caricatural au principe d’englobement du contraire n’autorise pas à faire justice aux phénomènes sociaux émergeant dans l’espace singulier des banlieues, à saisir les formes de solidarité comme les structures associatives neuves qui apparaissent dans le champ social ".

L’exemple du rap et d’un jeune rappeur fait voir " comment ce qui apparaît un peu sommairement comme un jeu entre l’ailleurs et l’ici, entre une esthétique du dépaysement et une insertion de proximité se situe en fait dans un espace qui permet de passer éventuellement de l’une à l’autre de ces variables mais surtout de constituer un " espace intermédiaire " approprié pour exister là où l’on est rien ".

La question des pratiques de civilité et d’incivilité ne peut être ainsi appréhendée abstraitement et selon des normes générales et impersonnelles car elle s’apprécie au plus près des contextes locaux et des pratiques d’acteurs. En outre, elle ne devient juridique que dans la mesure où l’incivilité remet en cause les modes de vie et leur reproduction selon une appréciation qu’en fait en particulier l’environnement institutionnel. Enfin, soulignons que cette intervention se fait dans les pires conditions, les plus injustes souvent pour les jeunes, celle d’une dépréciation de leurs conditions de vie, d’espaces et d’expressions qui ne permettent pas de rendre justice à leur inventivité et à leurs capacités d’adaptations. De telles ignorances ou censures expliquent que les politiques pénales mises en œuvre sont un tel déni de réalité qu’elles apparaissent " à côté de la plaque ".

De la juridicité des actes de civilité ou d’incivilité

" Ce n’est que dans le jeu que les enfants et les adultes peuvent être sur un pied d’égalité. "

Entre le fiction et la réalité, l’abstraction des normes générales et les systèmes de dispositions durables, le Droit, comme la justice, doit trouver ses expressions propres.

Cf. M.-P. Jouan : il existe une relation substantielle entre les " méso-normes " ou MCC susceptibles d’être invoquées par le magistrat au nom de l’intérêt de l’enfant et les micro-normes en fonction desquelles sont intériorisés les habitus façonnant les modes de civilité juvéniles et susceptibles d’être identifiés par déduction, comme " des normes à lire en creux ". Observant une sensibilité de la société française aux manifestations de la civilité des jeunes résultant de l’immigration, M.-P. Jouan s’attache aux problèmes particuliers que ces manifestations posent pour le juriste, lequel est mal préparé à aborder des questions délicates : comment apprécier la régularité ou l’irrégularité de comportements au regard de ces " normes à lire en creux " ? Comment interpréter les conflits de loi au regard d’une atténuation des principes d’ordre public du Droit international privé ? Comment peut-on concevoir la possibilité de négocier le rapport à l’institution ou l’application de la norme pénale ?

D’abord, il faut écarter 2 attitudes : soit un laisser faire, au nom du relativisme, soit l’exigence d’une stricte égalité devant la loi, impliquant la répression des actes jugés déviants selon les critères de la société d’accueil et au nom de l’universalisme. Ces 2 attitudes, chacune insatisfaisante et mutuellement concurrente, ne sont pas opératoires.

Première exigence : il faut traiter l’enfant en enfant.

Deuxième exigence : conjuguer les normes générales et impersonnelles (NGI) et les autres fondements du Droit par le jeu combiné des modèles de conduites et de comportements (MCC) et des systèmes de dispositions durables (SDD), donc effectivement combiner des logiques différentes dès lors qu’on s’attache plus à l’intériorisation des rôles et des statuts qu’à l’application de normes générales et impersonnelles. Ici on valorise plus la dimension symbolique du rapport à la loi que la mobilisation des NGI.

Dans un tel " mécano ", la part des micro-normes ou SDD est déterminant. L’absence de civilités au quotidien interdit tant d’apprendre les modèles de conduites et de comportements (MCC) que de comprendre les normes légales : la " loi " doit être enseignée avec l’endoculturation de l’enfant et ses lieux d’apprentissage sont d’abord les bras de la nourrice, les bacs de sable des jardins publics ou les cours d’écoles avant d’être les facultés de Droit.

Une nouvelle fonction du Droit, comme phare et balises des comportements en société, paraît s’imposer, selon Le Roy, sur la base des expériences du LAJP dans le domaine de la justice des mineurs.

Dans une perspective temporelle, la métaphore du phare et des balises donne à la trajectoire de la dynamique sociale sa consistance et sa finalité (pour tout dire son autorité) en donnant un port ou un terme à l’aventure, dans notre cas la majorité pénale puis légale.

Considérant la crise qui affecte au moins une partie des adolescents, une révision de la politique de la jeunesse paraît devoir s’imposer, selon Le Roy, en consacrant de nouveaux principes directeurs modifiant et précisant l’actuel article 376 du Code civil. L’incidence de la négociation, de l’oralité, de la gestion des relations sociales dans l’immédiateté du temps de l’acte obligent à penser de manière originale les modalités d’intervention de la justice des mineurs et à prendre une réelle distance avec la référence judiciaire pour souligner le caractère éducatif et préventif, mais aussi toujours révisable, voire réversible, de l’intervention de celui qui apparaît plus doté d’un magistère que chargé comme magistrat de " surveiller et punir ".

Cette politique de la jeunesse pourrait avoir pour cadres (ou forums) les maisons de justice. Cf. Marie-Pierre Jouan : " il [est] important d’effectuer la mise en forme matérielle et symbolique de lieux dans l’espace urbain où ces enfants et ces jeunes pourront négocier leur place et leur statut dans la société et dans la ville. Ces espaces ne s’envisageront pas sans doute de la même façon selon qu’il s’agit de réguler un comportement constitutif d’une infraction ou de créer un espace général d’éducation (…). L’important c’est qu’une autorité, reconnue légitime par tous, puisse fixer ce qui est négociable et ce qui ne l’est pas d’une façon concrète. "

Il s’agit donc de donner à ces fameuses " normes en creux " un sens qui soit accepté de manière suffisamment large pour qu’elles réduisent les effets de brouillage et associent, de manière non contradictoire et si possible complémentaire, les systèmes de dispositions durables aux modèles de conduites et de comportements et aux normes générales et impersonnelles.

Passer d’un énoncé prescriptif ou interdictif à une formule d’adhésion, des normes en creux à des formes normatives pleines auxquelles l’adolescent puisse adhérer tout en impulsant sa créativité, passe par le doublement d’un droit des procédures juridico-judiciaires par une redécouverte de la vertu des rituels dans la socialisation des individus.

À défaut d’une initiation, il faut que les différents passages qui marquent la socialisation juvénile et la reconnaissance de sa concrétisation, même relative, soit marquée symboliquement pour qu’elle ne doive pas être marquée corporellement de manière plus ou moins violente (par les mutilations et les tatouages).

Importance des modes de socialisation juridique : la construction de la conscience du Droit este le produit, chez chaque individu, de mécanismes d’acculturation juridique au sein des classes d’âge et des mécanismes de confirmation de la participation au groupe des pairs. N.B. elle exprime aussi des visions du monde typiques, visions qui sont en évolution plus ou moins rapide. Le Roy a l’impression que la socialisation juridique tient dans chaque culture à une infinité de petits riens qui mis bout à bout finissent par produire un sens ou une conscience puissant(e) des exigences de la vie en société. NB. Danger de dissolution des cultures juridiques locales et danger également de la disparition de l’idée de socialisation au Droit avec la perte des mécanismes endogènes de juridicisation.

Dans cette perspective et en reprenant les enseignements de l’ouvrage d’Antoine Garapon, tout en mettant en évidence l’incidence des rituels judiciaires, Le Roy se propose ultérieurement d’approfondir la place des rituels juridiques et judiciaires dans le droit processuel.

Si ce Droit réduit son ambition temporelle en pouvant faire l’objet d’adaptations ou de révisions sous le bénéfice d’évaluations contradictoires, il doit compenser ce qu’il perd en autorité dans le temps (où il renonce à une prétention illusoire à l’éternité) par un nouvel investissement dans la symbolique, donc dans le rituel. N.b. ceci n’est pas simple, comme on l’a déjà souligné à propos de l’impossible transposition de l’autodiscipline confucéenne.

En conclusion,

• les habitus (systèmes de dispositions durables) s’inscrivent dans les visions du monde des acteurs avec lesquelles ils forment des ensembles flous mais cohérents;

• c’est cette relation qui rend l’évolution des habitus dépendante de facteurs apparemment irrationnels (valeurs, croyances, sentiments). On ne saurait faire évoluer le droit positif sans travailler également la mutation des mentalités, et inversement.

• Répondre aux attentes des jeunes implique de construire le mécanisme réformateur de la base au sommet en fonction des valeurs de la société qu’on entend promouvoir. Il s’agirait, 1) en partant de la connaissance des systèmes de dispositions durables (donc des contraintes de socialisation) 2) de remonter ensuite vers l’étage des modèles de conduites et de comportements et 3) de déboucher, enfin, sur l’étage du Droit positif, lequel ne saurait exister sans les deux autres.

SVP lire pp. 221 à 235.

Examen à répondre à la maison Question : En vous inspirant de l’ouvrage de Le Roy (1999 : 9-274) et des enseignements que je vous ai dispensés ici, veuillez identifier, d’une part, les caractéristiques de l’anthropologie du droit par rapport à votre formation générale en droit et, d’autre part, les perspectives que cette approche ouvre pour vous, que ce soit à titre personnel ou à titre professionnel.

Vous devez me remettre votre réponse au plus tard jeudi prochain, 27 septembre, dès le début du cours. Votre réponse doit tenir dans un texte d’au moins dix pages. Pour vous aider à rédiger ce texte, relisez l’aide-mémoire que je vous ai présenté lors du cours du jeudi 6 septembre dernier. Cet examen à la maison compte pour 20 points dans l’ensemble des évaluations. Quant aux critères qui guideront mon évaluation de votre texte, veuillez vous référer au tableau que je vous ai présenté lors du cours du jeudi 30 août dernier.

Présentations en classe Le jeudi 18 octobre et le mardi 23 octobre, vous devez faire une présentation en classe. Lors du cours du jeudi 30 août, je vous ai proposé un certain nombre d’articles à partir desquels vous pouvez préparer votre présentation en classe. Je vous avais alors indiqué que vous deviez travailler en équipe, mais, compte tenu du nombre si faible d’étudiants participant au cours, je dois me raviser. Il serait préférable que vous prépariez et donniez votre présentation seul ou, à la limite, avec une autre personne.

Hélène Piquet m’a déjà manifesté son intérêt à faire sa présentation sur une comparaison entre les juges canadiens et les juges chinois. Je suis d’accord. J’aimerais connaître vos choix. L’idéal serait d’avoir 2 présentations le jeudi 18 octobre et 2 présentations le mardi 23 octobre. Chaque étudiant doit faire un exposé d’une durée d’environ 45 minutes. Si vous travaillez en équipe, assurez-vous de bien présenter en introduction chacun des exposés. Vous devez prévoir et animer une discussion suite à votre présentation. Quant aux critères d’évaluation de cette présentation, relisez les notes du cours du jeudi 30 août.

Dissertation Suite à une demande formulée par une étudiante, j’accepte que le sujet de la dissertation puisse porter soit sur les questions foncières en Côte-d’Ivoire, soit sur la réforme judiciaire en Chine.

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