Christoph Eberhard· 25/02/2001

E-mail : c.eberhard@free.fr

Il s’agira dans cette contribution de réfléchir aux problématiques juridiques que révèle l’excision en France autant quant à ce qui concerne l’exercice de la fonction de justice que quant à ce qui concerne la production du droit. Nous adopterons pour ce faire un point de vue de sociologue/anthropologue du Droit qui nous mènera de la problématique particulière du Droit et de l’excision à une interrogation plus fondamentale sur les enjeux contemporains de la Justice et du Droit dans la France contemporaine — le défi majeur semblant être celui de la multiculturalité croissante de la société française qui demande une approche plus dialogale du Droit pouvant l’ouvrir à l’interculturalité. Nous y reviendrons. Notons seulement ici qu’il s’agira avant tout pour nous d’ouvrir des pistes de réflexion potentiellement fructueuses plutôt que de proposer des solutions définitive, pistes qui pourront être approfondies lors du colloque européen sur " Les violences à l’encontre des femmes et le droit dans l’Union Européenne " en octobre 2001. C’est donc avant tout à un certain regard, à un certain questionnement que nous aimerions convier notre lecteur et il semble que l’illustration d’une manière possible de nouer la problématique du Droit et de l’excision de manière heuristique peut sembler utile.

Nous commencerons par délimiter l’objet de notre recherche (1) avant de cristalliser à travers un questionnement socio-anthropologique du Droit, visant une compréhension approfondie des mécanismes de l’exercice de la fonction de justice et de la production du droit en France, une problématique particulière qui fera émerger le " sujet " de cet article, celui de l’excision comme prisme permettant de réfracter nos pratiques et logiques juridiques pour en permettre critique et enrichissement. (2). Pour souligner la pertinence de cette approche, il s’agira ensuite de justifier le choix de notre objet par rapport à nos questionnements (3). Enfin, conclurons-nous sur les perspectives qui se dessinent à travers notre approche et sur la méthodologie scientifique qu’il s’agira de mettre en œuvre pour les approfondir (4).

Depuis le début des années quatre-vingt, des excisions pratiquées en France ont donné lieu à la saisine des autorités judiciaires, dont les décisions ont alimenté des débats souvents vifs autour de cette question dans l’opinion publique française, et surtout dans les milieux éducatifs et judiciaires (Allaix 1992 : 133) .

L’approche juridique française de l’excision est caractérisée par une absence de réglementations spécifiques. Il existe deux types de mesures susceptibles d’être appliquées : d’une part l’excision constitue une atteinte à l’intégrité physique ouvrant la voie à une responsabilité pénale de ses auteurs, qui peut être délictuelle (homicide involontaire, violences à enfant de moins de quinze ans ou omission de porter secours), ou criminelle (violences à enfant de moins de quinze ans dont il résulte une mutilation, une amputation ou la privation de l’usage d’un membre ou la mort) ; d’autre part l’excision peut aussi caractériser un état de danger pour la mineure qui la subit ou en est menacée et peut ainsi donner lieu à une intervention du juge des enfants dans le cadre d’une procédure d’assistance éducative (Allaix 1992 : 134).

Au pénal, les parquets peuvent à partir des textes apprécier les circonstances de chaque espèce et décider de classer l’affaire ou de la poursuivre, et dans le cas d’une poursuite de décider sur les moyens de la poursuite (Allaix 1992 : 135). Mais à côté de réponses répressives la justice peut aussi intervenir en termes d’aide apportée au mineur et à sa famille sous la forme de la procédure d’assistance éducative, relevant de la compétence du juge des enfants, qui peut être déclenchée si ce dernier constate un " danger " pour l’enfant et qui peut se concrétiser sous formes de mesures d’action éducative en milieu ouvert ou de placement de l’enfant (Allaix 1992 : 139-142).

Ainsi donc, il n’existe pas de réglementation spécifique de l’excision en France. Les évolutions récentes liées à la juridiciarisation croissante de l’excision ont cependant mené, dans les années 1984 et 1985 à l’initiative du ministère des Droits de la jeunesse et du Centre de formation et d’étude de la Protection judiciaire de la jeunesse, à une série de travaux de réflexion sur le sujet. En 1990, suite à de nouvelles affaires, ces travaux ont été repris à la suite d’un comité interministériel du 2 juillet 1990 qui a chargé le Secrétariat général à l’intégration de mettre en place un groupe de travail interministériel sur la question. Ce dernier, qui était présidé par le ministère de la Justice et qui a travaillé essentiellement au cours du premier semestre de 1991, a procédé à de nombreuses auditions en vue d’établir un état de lieu de la question (Allaix 1992 : 133-134).

Il apparaît intéressant de se pencher sur la genèse de ce qui pourrait aboutir à une réglementation. Et il peut être utile d’éclairer et de mettre en perspective la situation française par un détour dans d’autres pays européens ainsi qu’au niveau de la Communauté européenne. La Suède et la Grande-Bretagne par exemple possèdent des législations spécifiques quant à l’excision qui sont répressives mais n’ont pour l’instant pas encore été appliquées. L’Italie par contre, dans la pratique accepte " officiellement " l’excision en permettant que " des hôpitaux du système national de santé pratiquent l’infibulation et la clitoridectomie sur des fillettes africaines. " car sinon " il est assez probable que les parents des interressées se tourneraient ailleurs. Il vaut mieux donc accepter de mettre, à notre corps défendant, les dispensaires publics à leur disposition. " dixit le secrétaire d’État italien, position très critiquée notamment par l’Ordre des médecins italien (Allaix 1992 : 143-144). Le Conseil de l’Europe ne s’est pas directement penché sur la question, la pratique de l’excision ne touchant pas ses états membres, mais a cependant soutenu incidemment des campagnes d’ " éducation " dans des pays en voie de développement car il estime " que c’est essentiellement par l’éducation que les pratiques en question disparaîtront peu à peu des contrées qui les connaissent encore (...) " (Allaix 1992 : 143). Notons enfin qu’en général l’excision se heurte aux droits de l’homme, et plus spécialement aux droits de l’enfant et de la femme (Allaix 1992 : 145-149).

" Une science rigoureuse du droit se distingue de ce que l’on appelle d’ordinaire la ‘science juridique’ en ce qu’elle prend cette dernière pour objet. " afin de " (...) voir dans le droit et la jurisprudence un reflet direct des rapports de force existants, où s’expriment les déterminations économiques, et en particulier les intérêts des dominants, ou bien, comme le dit bien le langage de l’Appareil, réactivé par Louis Althusser, un instrument de domination. " écrit Bourdieu (1986 : 3). Dans les pages suivantes nous essayerons de mettre en pratique ce point de vue critique externe. Il ne s’agira pas pour nous d’étudier l’excision ou son traitement juridique pour " eux-mêmes ", d’un point de vue interne au droit, mais nous allons nous en servir comme d’un prisme, ce qui nécessite une distanciation critique par rapport à notre objet. En effet, un prisme peut servir à capter puis à réfracter quelques rayons de soleil qui peuvent ensuite être étudiés. Poser comme prisme le traitement judiciaire de l’excision nous permet de focaliser " la lumière diffuse " de la fonction de justice et de la production du droit. En essayant de les étudier à l’aide d’un problème précis nous pouvons espérer faire émerger leurs mécanismes cachés grâce à leur concrétisation, leur " focalisation " dans un cas d’espèce. De même qu’un prisme décompose la lumière blanche dans toutes les couleurs de l’arc-en-ciel qui la composent, et nous fait par là prendre conscience du caractère non homogène de celle-ci, de même l’observation du traitement juridique de l’excision nous permet de nous rendre compte des composantes de l’exercice de la fonction de justice et de la production du droit. Elle nous permet de dévoiler, derrière une apparence de neutralité et d’homogénéité juridique, leurs liens avec le domaine de la politique, des médias, de l’opinion publique. L’analyse du traitement juridique de l’excision avec les yeux d’un sociologue/anthropologue du droit nous permettra ainsi, le droit étant autant une pratique qu’une " science ", de sortir du " discours du droit sur le droit ", et pourra nous ouvrir des voies pour accéder à une connaissance plus approfondie des phénomènes juridiques.

Ainsi se cristallise à partir de notre objet de recherche, le sujet de recherche du Droit et de l’excision comme moyen d’évaluation critique de la fonction de Justice et de la production du droit en France.

Pour Jacques Commaille, dans la lignée de Pierre Bourdieu, " la sociologie politique du droit conçoit le juridique comme un révélateur privilégié des processus sociaux généraux et, plus spécifiquement ce qui nous importe ici : les processus de production de la loi comme susceptibles de rendre compte des mécanismes de production sociale ou de ‘domination symbolique’, au nom du fait que l’‘effet d’universalisation’ produit par le droit constitue un des mécanismes (...) à travers lesquels s’exerce la domination symbolique (...), l’imposition de la légitimité d’un ordre social. " (Commaille 1994 : 33 ; Bourdieu 1986 : 3). Nous élargirons ici cette perspective à l’exercice de la fonction de justice, la justice dans sa forme de " gardienne de la méta-raison " de la société étant un instrument privilégié de la mise en oeuvre de la domination symbolique du droit par son application dans les cours de justice.

Dans ce contexte de réflexion sur la " domination symbolique " et sur " l’imposition de la légitimité d’un ordre social ", la pertinence du choix du traitement juridique (et judiciaire) de l’excision comme objet de recherche apparaît d’entrée de jeu. En effet, " (l)e droit n’est pas seulement disposition concrète, il est symbole, symbole de la façon dont les hommes se représentent ce que doivent être leurs relations mais aussi symbole comme moyen d’imposition pour certains hommes investis d’autorité (morale, juridique, politique) d’une représentation ‘juste’ des relations au sein du monde social. " (Commaille 1994 : 10). Or le problème de l’excision a son origine dans la confrontation de deux ordres sociaux, liés à des cultures différentes, ayant chacun sa légitimité et doté chacun d’un propre ordre symbolique et d’un sens propre du " juste ". On pourrait ainsi percevoir à premier abord (l’hypothèse sera ensuite à vérifier), comme Jean Dubois, la finalité de la judiciarisation de l’excision comme étant de " parvenir à la substitution d’un ordre symbolique à un autre : celui constituant notre société, ou vécu pour tel, au lieu et place de la symbolique du migrant. " (Dubois 1993 : 113). Nous sommes donc avec le traitement juridique de l’excision au coeur du problème de l’imposition par l’Etat d’un ordre symbolique aux personnes résidant sur son territoire par l’exercice de la violence légitime sous forme de l’autorité juridique. En analysant l’exercice de la fonction de justice dans les cours à propos de l’excision nous pourrons ainsi analyser les mécanismes utilisés et voir comment ils reflètent l’" ordre symbolique étatique ". Mais aussi gagnerons-nous peut-être des nouvelles vues sur ce qui constitue cet " ordre symbolique " qui ne cesse d’être influencé par le monde politique, social et médiatique. Il se pourrait bien que le " juste " incarné par une justice gardienne de la méta-raison de l’Etat ne soit qu’un aspect de l’incarnation de cet ordre symbolique - à côté d’un " juste " plus négocié, senti plus facilement dès lors qu’on est confronté à des problèmes interculturels mais qui reste pertinent pour la compréhension du symbolisme de notre justice dans son fonctionnement " normal ", monoculturel, et qui serait plutôt illustré par une justice/idée d’esprit public ou de la justice comme opérateur du social. Ainsi à côté de la symbolique de l’ordre imposé il y aurait peut-être une tendance vers un ordre plus négocié, et plus près de l’ " esprit public " que de l’ " esprit de l’Etat " reflétant un changement dans la perception par la société de l’Etat. Il serait intéressant d’étudier comment le traitement du problème de l’excision lors de différents procès a reflété l’une ou l’autre de ces approches et d’essayer de comprendre ces différences, les enjeux qui les sous-tendent et les manières dont elles s’insèrent dans le tissu social et politique. La réflexion pourrait ainsi s’étendre, partant de l’analyse d’un cas extrême où il existe conflit ouvert entre deux représentations du monde dont l’une est étatique et a tendance à s’imposer excluant l’autre, vers une réflexion sur les rapports entre une justice de l’État associé à l’ " ordre public " voulant s’imposer " par le haut " et une justice/idée d’esprit public " par le bas " partagé par des groupes habitant son territoire. Comme le dit Étienne Le Roy dans un contexte un peu différent (par rapport aux pistes à défricher à propos de la hiérarchie, de l’ordre et de l’unitarisme dans une perspective anthropologique sur la négociation dans le droit) : " L’objectif fondamental est de faire émerger des règles du jeu social (pour nous : du jeu judiciaire) qui soient à la mesure des problèmes que rencontrent les acteurs de la vie sociale (pour nous : judiciaire) quand, pour diverses raisons, le mode formel ou officiel de mobilisation du Droit (écrit et étatique) (pour nous se reflétant surtout comme exercice de la justice sous forme de gardienne de la méta-raison sociale dictée par l’État) est inopérant ou évanescent (ou pour nous : semble insatisfaisant). " (Le Roy 1996 : 347). La prise de conscience de ces différentes règles du jeu possibles à l’intérieur du système existant peut permettre, outre de révéler les règles du jeu et les acteurs qui en partie déterminent ces règles, de repenser la fonction de justice de manière à s’adapter aux exigences et représentations actuelles, en " sortie de modernité ". Il se peut que notre recherche puisse nous permettre d’appréhender le côté " religieux " ou " sacral " de notre justice, ce que Jean Dubois exprime, en s’appuyant sur Sigmund Freud, en écrivant : " La judiciarisation poursuit la double perspective de dissoudre les tensions antinomiques entre l’altérité et la communauté et de faire participer le groupe entier à notre modèle de société. (...) L’accession au nouvel ordre symbolique se déroule sur le mode de l’obéissance à une autorité supérieure et extérieure. De manière identique à la religion, l’autorité judiciaire décide, arrête, "impose à tous uniformément ses propres voies pour parvenir au bonheur et à l’immunité contre la souffrance." (Dubois 1992 : 162). Il se peut aussi que nous trouvions à côté de cette " règle du jeu ", des règles plus " négociées ", plus proches des citoyens ou des habitants du territoire étatique concernés.

Quant à la production du droit, l’étude du cas de l’excision est intéressante dans la mesure où il n’existe pas de réglementation spécifique et que pour l’instant cette situation paraît insatisfaisante, les tribunaux n’étant que depuis récemment confrontés à ce problème. Il serait intéressant de relever à quel point dans l’exercice de la fonction de justice se crée une certaine manière d’aborder le problème de l’excision, créant ainsi un véritable " droit de la pratique " ou un case law (expressions qui peuvent sembler hérétiques dans un contexte français) qui pourrait influencer une future réglementation par le droit positif. Il semble possible ici d’observer une production du droit, du moins partielle, " par le bas " - du moins d’un point de vue sociologique ; d’un point de vue juridique, en effet, avant la promulgation d’une loi spécifique, la pratique des cours reste construite comme une application, une interprétation des lois existantes. D’ailleurs si une loi, même inspirée par la pratique des juges, devait être votée, elle serait considérée comme émanant du législateur. Mais d’un point de vue sociologique la non-existence d’une forme officielle ou la mise en forme officielle ne devrait pas nous aveugler sur les pratiques et représentations effectives du corps judiciaire qui constituent à mon sens du droit (voir le cas de certaines coutumes judiciaires). Une question essentielle consiste en outre à s’interroger sur les raisons de la judiciarisation de l’excision dans les années quatre-vingt alors que ce problème n’était pas judiciarisé avant. Ainsi peut-on pousser encore plus loin l’analyse d’une production du droit " par le bas ". On pourrait dégager pourquoi, sous quelles conditions, répondant à quels intérêts, un domaine d’abord non judiciarisé se judiciarise, pouvant ainsi donner naissance à une pratique judiciaire suivie (ou non) qui pourrait même aboutir finalement à une réglementation législative. Dans cette perspective il apparaît clairement que si ce ne sont pas des groupes de pression qui font officiellement la loi c’est cependant d’eux qu’origine dans notre cas la production du droit et non pas de l’ " État " qui se rendrait compte abstraitement que l’excision est un domaine qu’il devrait réglementer pour le bon maintien de l’ordre public.

Enfin, serait-il pertinent d’observer comment émerge (ou non) une réglementation spécifique de l’excision dans le dialogue entre différents groupes de pression, dont l’ordre judiciaire, ainsi que pourquoi et dans quelles circonstances. S’agit-il d’une production du droit de type " dogmatico-politique " orienté surtout par une recherche d’efficacité juridique maximale en la matière ou plutôt d’une production du droit de type " pragmatico-politicien " résultant du jeu de relations entre appareils administro-politiques où par exemple des intérêts par rapport à une certaine politique d’immigration pourraient avoir une influence importante ? La non-production de la loi peut être soumise aux mêmes questions : n’est elle pas produite par absence de besoin, par stratégie politique, par manque de clarté sur le sujet, par l’influence de certains groupes de pression ?

Nous avons maintenant brièvement soulevé les pistes de recherche que nous laisse entrevoir le traitement juridique de l’excision comme objet de recherche censé nous aider à mieux comprendre les mécanismes de l’exercice de la fonction de justice et de la production du droit. Voyons maintenant comment poursuivre tous ces questionnements, comment les lier entre eux et interrogeons nous sur les perspectives qu’ils permettent d’ouvrir.

Ce qui nous importe "c’est de se servir des façons dont le droit est produit comme un exceptionnel révélateur des conditions sociales, culturelles, économiques et politiques propres au contexte historique où il est produit. (...) "la question juridique est aussi une question sociale et politique et le problème de la recherche est de tenter de saisir la complexité de ce qu’on pourrait considérer comme un système d’interactions multiples entre ces niveaux de sens." (Commaille 1994 : 18-19). Nous avons déjà eu un aperçu de la complexité de notre recherche, liée au caractère de l’étude du droit comme révélateur du social, dans notre partie précédente. Il est donc primordial que nous ayons une approche méthodique nous permettant de ne pas nous " perdre en cours de route ". Il ressort clairement de la perspective choisie que l’approche se devra d’être diachronique, c’est-à-dire qu’elle devra essayer de rendre compte de l’évolution du traitement juridique de l’excision, qui elle seule peut permettre d’éclairer des mécanismes d’émergence de pratiques ou de lois. Elle devra en outre être " polychronique " dans le sens où il n’y a pas Une évolution à suivre, mais différentes évolutions dans différentes parties de la société (le monde juridique, mais aussi politique, l’opinion publique, les différents groupes de pression etc ...) qui interagissent et influencent la cristallisation d’une certaine manière d’aborder juridiquement l’excision en France. Outre cette recherche dans des " mondes sociaux " différents, elle devra nécessairement être documentaire (ouvrages et rapports scientifiques sur le sujet, extraits de presse etc. ) tout autant qu’empirique (interviews de juges, de parlementaires, de membres d’associations liées à la problématique de l’excision ...) (cf pour les choix méthodologiques : Commaille 1994 : 34ss).

Une hypothèse qu’il semblerait fructueux de mettre à l’épreuve est que le traitement juridique de l’excision en France permet de révéler les mécanismes cachés de l’exercice de la fonction de justice et de la production du droit. Par son côté " extrême ", confrontation directe à une logique sociétale autre, très forte connotation politique, effet de " choc " dans l’opinion publique, mise en question de valeurs fondamentales protégés par les droits de l’homme, il semble que le traitement juridique de l’excision étudié dans des perspective socio-anthropologiques du droit permettent de dégager des enjeux majeurs dans notre manière de penser la production du droit et l’adjudication de la justice en dans la France contemporaine. En effet, si le cas de l’excision peut montrer très clairement comment l’État tente d’organiser " par le haut " la société, il montre en même temps qu’en fait sous cette image de la réglementation " neutre par en haut " se cache tout un jeu d’intérêts de divers groupes, qui ne sont même pas toujours représentatifs de toute la population de l’État concerné, ni même des groupes concernés, faisant ainsi émerger sous (ou peut-être à côté) d’une apparence consensuelle une réalité sociale agonistique et conflictuelle, qui nous rappelle, comme l’écrit Michel Alliot (1983 : 207) que " (le) Droit est à la fois lutte et consensus sur les résultats de la lutte dans les domaines qu’une société tient pour vitaux. ". De plus le traitement juridique de l’excision permet peut-être de dégager des alternatives qui sont actuellement en train d’émerger sous forme d’une justice plus négociée, ou plus près des besoins ou représentations des justiciables, ou des " communautés de justiciables ". Cette réflexion pourrait ainsi, à travers un exemple précis, et en dégageant les mécanismes actuels de l’exercice de la fonction de justice et de production du droit ainsi que leurs possibles alternatives et les enjeux liés aux choix entre ces différentes alternatives, contribuer à éclairer et à alimenter le débat autour des formes plus démocratiques de justice et des formes plus participatives de démocratie ainsi que le débat qui y est lié sur la redéfinition du rôle de l’État et de l’acceptation d’un pluralisme juridique (cf par ex : Cotterrell 1996 : 315 ss). La portée de ce travail ne se limite donc ni à une simple meilleure compréhension de notre droit actuel, ni uniquement à un éclairage sur l’attitude à adopter face au problème du traitement juridique de l’excision, mais nous mène au-delà vers une réflexion sur la transition de nos sociétés modernes vers de nouvelles formes du " vivre ensemble " qu’on les appelle postmodernes (cf par ex : Arnaud 1990, de Sousa Santos 1995) ou " transmodernes " (Le Roy 1999) ou autrement, mais qui ont ceci de commun qu’elles font éclater nos pratiques, logiques et représentations modernes par leur confrontation à l’interculturalité et à la complexité croissantes.

Quant à la problématique et à sa construction, on pourrait les nouer de la façon suivante : la colonne vertébrale, la ligne directrice de la recherche sera la préthèse présentée ci-dessus. L’argumentation peut se structurer de manière " kairologique " (kairos en grec désigne le temps qualitatif), dans le sens qu’elle suivra l’évolution logique des trois étapes successives suivantes (mais qui ne le sont pas nécessairement en réalité - dans notre cas nous ne savons pas si la troisième se présentera) : Dans un premier temps on s’intéressera aux facteurs qui ont fait que l’excision s’est trouvée judiciarisée en France à partir du début des années quatre-vingt alors qu’elle ne l’était pas avant, ce qui permettra de jeter une lumière sur les mécanismes d’" offre et de demande de justice". Dans un deuxième temps on abordera son traitement différent lors des différents procès qui ont eu lieu depuis le début des années quatre-vingt. Outre la relativisation de la notion d’" exercice de la fonction de justice " en général, en nous montrant la différence de cet exercice d’un tribunal à l’autre selon son environnement, les gens qui le composent (différentes personnalités de juges, de procureurs ...), cette analyse comparative permettra de dégager les mécanismes et les alternatives en jeu, possibles dans le cadre institutionnel actuel. Ainsi dans le cas de l’excision, l’expérience montre que par la convocation d’experts anthropologues, de médiateurs interculturels, par une approche plus neutre et moins émotive des procureurs, par un souci plus grand de compréhension et de recherche de solution que de condamnation, l’exercice de la fonction de justice peut changer du tout au tout, d’une imposition stricte d’un ordre par la violence, à l’arrivée d’un ordre qui peut être partagé par tous ceux qui sont concernés (cf surtout : Verdier 1993 : 149 ss). Ce biais permet de renouer la réflexion sur l’exercice de la fonction de justice et de son organisation en intégrant des perspectives sociologiques et anthropologiques extrêmement enrichissantes. Dans un dernier temps, il pourra s’agir d’étudier l’émergence d’une réglementation législative, en étudiant, si une telle réglementation n’existe pas, des projets ou des propositions éventuels ainsi que les raisons faisant qu’une loi est ou n’est pas préparée et votée. Une telle étude permet d’éclairer la participation du justiciable à la justice, non plus simplement sous la forme d’une demande de justice de sa part pouvant mener à une judiciarisation de ce qui ne l’était pas avant (et rendant ainsi " indispensable " à la survie de la société, et donc régulé, quelque chose qui n’était pas perçu comme tel avant), ni dans son interaction directe avec le corps judiciaire, mais par rapport à sa participation à la production du droit qui est censé s’appliquer à lui.

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