DHDI

La face cachée

du complexe normatif

en Afrique noire francophone

(paru dans : ROBERT Ph., SOUBIRAN-PAILLET F., van de KERCHOVE M. (éds.), Normes, Normes juridiques, Normes pénales - Pour une sociologie des frontières - Tome I, CEE, L’Harmattan, Col. Logiques Sociales, Série Déviance/GERN, 1997, 353 p (123-138))

Etienne Le Roy,

Laboratoire d'anthropologie

juridique de Paris

Université de Paris 1

e-mail : leroylaj@univ-paris1.fr

L'idée de complexité est maintenant si fondamentalement associée aux sciences sociales appliquées aux pays dits "en développement"(Le Roy, Dollfus, 1993)  qu'il semble presque que son emploi soit un pléonasme dans le contexte de l'Afrique noire. C'est cependant sous un emploi légèrement différent que je tente de traduire cette complexité en y ajoutant l'idée de la prise en compte d'une certaine difficulté à  y aborder le champ des normes. C'est pourquoi je fais référence, dans l'intitulé de cet article, à l'existence, peu visible mais réelle, d'un complexe, "construction formée de nombreux éléments coordonnés", selon la définition qu'en donne le dictionnaire Robert .  Quant à l'usage de la notion de norme, on peut  se réfèrer aux différentes interprétations de la norme dans le  dictionnaire encyclopédique de théorie  et de sociologie du Droit^[1](Arnaud 1988), en particulier aux usages  généraux recensés par Michel Troper et Danièle Lochak.

Quatre emplois sont ainsi retenus de la norme comme :

- "énoncé impératif ou prescriptif appartenant à un ordre ou un système normatif, et obligatoire dans ce système;"

- "signification prescriptive d’un énoncé, quelle qu'en soit la forme, et en général de tout acte humain au regard d'un certain ordre ou système normatif;"

 - "instrument de mesure du déroulement du cours des choses, de texture purement psychique (P. Amselek);"

- "modèle ou standard, pas toujours obligatoire, auquel on peut se conformer dans la réalisation d'une opération technique (par exemple, les normes préparées par les associations professionnelles pour la production ou la présentation d'un produit). "

Prolégomènes anthropologiques

En anthropologie du Droit, dont le point de vue disciplinaire est retenu dans cette communication, la transposition de ces emplois rencontre de nombreuses difficultés dont je me suis fait l'écho en 1988 lors de la rédaction  du dictionnaire (Le Roy 1988, 269-271) mais qui m'apparaissent encore plus vives sept ans après. Pour synthétiser mes arguments, et en faisant l'économie de longs développements, une démarche interculturelle comme celle de l'anthropologie, se donnant pour consigne de toujours rapporter l'étude des phénomènes juridiques aux logiques sociales et aux visions du monde qui déterminent le Droit, bute sur un paradoxe. Ce qui est tenu pour "le Droit" en Europe est ignoré plus au sud sans que "l'hypothèse du non-Droit" soit recevable. Ainsi, le positivisme de la tradition occidentale apparaît comme un obstacle formidable à affronter. Là où nous postulons l'unité du Droit, sa spécificité irréductible et la possibilité de découvrir un ordre juridique englobant sous le principe de la hiérarchie des normes (Chevalier, 1983), l'Afrique noire animiste nous oppose le démenti le plus flagrant. Selon des observations maintenant assez généralisées, tout, dans ce type de civilisation, est pensé en termes "multiples, spécialisés et interdépendants". Ainsi en va-t-il du Droit comme de tout autre système de pensée ou d'action. Le pluralisme juridique qui est, dans la tradition juridique civiliste, une sorte d'impensable et dans les travaux anglo-saxons largement impensé, se révèle le cadre "normal" de la socialisation et de la juridicisation au sud du Sahara.

Il n'est pas dans mon propos d'expliquer les raisons de telles difficultés, ce qui nous ménerait en particulier à l'origine des idées juridiques modernes et à analyser systématiquement la réorganisation des visions du monde dans les traditions issues respectivement de la Réforme et de la Contre-Réforme. Pour en rester à la question du complexe normatif en Afrique noire, qui est déjà une énorme question couvrant une grande diversité de situations, il faut se souvenir, sans excès de culpabilité rétrospective, que les colonisations (française, belge, britannique ou allemande) justifiaient l'oeuvre coloniale par un devoir de civilisation impliquant de faire bénéficier des peuples dits retardés des bienfaits de la modernité. De ce fait, la généralisation du Droit moderne relevait de ce que Kipling appelera "le fardeau de l'homme blanc". Si, pour des raisons de politique indigène, les objectifs initiaux devront céder à plus de réalisme et aboutiront à un très large dualisme juridique jusqu'aux périodes des indépendances, un lecture "moderne" des expériences  précoloniales va peser et continue à peser sur l'approche, l'analyse et l'interprétation du complexe normatif.

Lorsqu'on étudie la manière selon laquelle a été introduit le Code Napoléon au Sénégal (Le Roy 1994), par l’arrêté du 5 novembre 1830, ou en reconstruisant  la genèse du Droit coutumier dans nos anciennes possessions d'Afrique (Le Roy, 1984) entre 1902 et 1939, on bute constamment sur un mode de présentation des relations entre les expériences juridiques du colonisateur et des colonisés que l'anthropologue indianiste Louis Dumont a dénommé "le principe de l'englobement des contraires" (Dumont, 1983).  Si, dit-il, toutes les sociétés sont construites sur le principe de la hiérarchie, les sociétés européennes de la période moderne ont voulu y déroger pour reconstruire le lien social (on parlera plutôt de contrat social) sur la base de l'égalité par l'uniformité des statuts. Cette option individualiste suppose toutefois de réduire un paradoxe : postuler l'égalité dans un cadre sociétaire nécessairement associé à l'idée de hiérarchie. Pour ce faire, notre culture a élaboré ce principe de l'englobement des contraires. Au nom de l'égalité, on englobe toutes les expériences dans une catégorie supposée commune mais on réintroduit la hiérarchie en considérant "les autres" comme le contraire de soi, un soi naturellement supérieur selon le privilège de la raison ou du progrès matériel.  Appliqué à la vie juridique, ce principe "explicatif", suppose que les Africains ont une conception unitaire, spécifique et ordonnée du Droit mais que le Droit coutumier est le contraire du Droit positif, chacun des attributs du Droit coutumier étant le décalque inversé^[2] des qualifications positives associées à l'expérience du colonisateur.

Cette "philosophie du Droit" colonial a trois incidences.

1° Elle ignore et récuse la prise en compte positive de la notion de "coutume", poursuivant en cela les précédents français de la fin de l'époque féodale en matière de rédaction puis de codification des coutumes.

2°, En décrètant l’introduction du code civil sur le territoire sénégalais, puis sur l'ensemble des territoires soumis à sa juridiction, la colonisation a opéré un transfert juridique qui n’est resté qu’apparent  car  dans la pratique la réception n'a jamais été réelle, faute d'indigénisation. En effet, durant tout le XIX° siècle, si on prend pour exemple les mariages, le faible pourcentage de mariages légitimes s’opposait aux "mariages à la mode du pays” que pratiquaient tant les mulâtres que les colons. D’autres exemples, en matière foncière ou administrative de nos jours, peuvent illustrer cette non réception du code civil et de la pensée juridique qui l'accompagne, malgré l'apparence des textes publiés aux Journaux officiels. . Ainsi, ce transfert surtout imposé par l’ordre colonial aboutit à l’heure actuelle à une situation schizophrénique : 90 à 95% des populations ne peuvent se reconnaître dans le droit officiel, donc faire reconnaître leurs coutumes comme ayant valeur obligatoire et, ainsi, ne savent plus à quel saint se vouer !

3° La politique juridique officielle va à l’encontre de la tradition culturelle africaine pluraliste. Elle la déséquilibre sans substituer un principe d'ordonnancement qui puisse faire autorité^[3]. En effet cette politique juridique ne valorise qu’un fondement , légal,  le droit des codes, alors que la tradition africaine  est plurale et qu'il faut trois pierres de foyer pour faire la cuisine, un homme, une femme et un enfant pour faire une famille, trois instances pour faire la société, etc. Bref, en Afrique noire animiste, le Droit est explicitement tripode. Il repose sur "trois pieds". Outre quelques normes générales et impersonnelles équivalant à nos règles juridiques mais toujours appelées à titre subsidiaire, la vie juridique y est organisée sur la base de modèles de conduites et de comportements, constitutifs de la coutume et de systèmes de dispositions durables, des habitus où "dire c'est faire", et où faire est l'expression d'un "droit pratique" (Hesseling, Le Roy, 1990).

Ce sont donc ces trois fondements du Droit qui constituent le complexe normatif en Afrique (mais aussi dans d'autres traditions, comme nous l’expliquerons plus loin). Un tel complexe, obéissant bien à des principes d'organisation, n'est cependant connu et commenté que pour ce qui concerne le Droit officiel que nous hésitons à qualifier de “positif”. Car il ne construit qu’une très faible part des rapports au Droit. Il n’est que la part émergée de la vie juridique, les neuf-dixième de l'iceberg^[4] normatif restant cette "face cachée" qui va nous retenir dans la suite de cette communication.

Comment, cependant, analyser cette dimension de la vie juridique par rapport aux définitions générales que nous avons dégagées dans l'introduction ? Est-ce de l' infra-normatif, des "standards non obligatoires" parce que non sanctionnés par l'Etat ?  Ou n'est-il pas un système normatif à part entière, ensemble d'énoncés impératifs ou prescriptifs appartenant à un ordonnancement  infra-étatique, populaire, mais plus légitime que l'ordre juridique officiel ?

 L'hypothèse infra-normative : le Droit africain comme ensemble de modèles de conduites et de comportements sanctionnés principalement par la pression sociale.

On doit ici distinguer entre deux définitions du modèle. Il y a ,d'une part, les modèles de conduites qui renvoient à des standards de comportements  et, d'autre part, les  modèles logiques qui sont la représentation simplifiée mais globale d'un phénomène ou d'un système. Pour comprendre la place et le rôle des standards de comportement dans la vie juridique, il faut mieux apprécier le modèle logique qui le soustend et qui inscrit dans la sphère du Droit les modèles de conduites en les juridicisant.

Modèle logique : le droit tripode

Reprenons, en les détaillant quelque peu, les trois fondements qu'en anthropologie nous tenons pour "les pieds" du Droit.

Il faut distinguer ici l'emploi du terme norme comme "instrument de mesure du déroulement des choses"(sens 3). Il s'agit donc d'un processus, aspect dynamique, s'appliquant à des comportements dits juridiques et dont il s'agit d'apprécier la conformité.

A ce point, la difficulté fondamentale tient à la qualification de "juridique". Pour faire l'économie d'une définition exhaustive du Droit, on postule d'abord que le Droit est formellement "mise en forme des luttes et consensus sur le résultat de ces luttes", selon une définition de Michel Alliot. Le Droit est ainsi facteur de socialisation et de pacification, "constatant, selon l'heureuse formule du doyen Hauriou, des armistices sociaux".

Substantiellement ou axiologiquement, on peut y ajouter l'idée de "reproduction" que j'extraie de la définition suivante de Pierre Legendre: "le Droit est l'art dogmatique de nouer le social, le biologique et l'inconscient pour assurer la reproduction de l'humanité".

Ma démarche comparative, spécialement pour ce qui concerne les fondements anthropologiques des droits de l'homme (Le Roy, sous presses), m'autorise à considérer que, de manière générale, la socialisation des êtres humains dans la perspective de reproduction de l'humanité peut s'opérer fondamentalement  par les lois et les codes qui réunissent et ordonnent des règles prescriptives, générales  et impersonnelles, par  les coutumes qui expriment et condensent des modèles de conduites et de comportements, et enfin par les habitus qui sont, dans la définition de Pierre Bourdieu,  des "systèmes de dispositions durables", plus ou moins ritualisés^[5]. Selon nos hypothèses anthropologiques, ces trois référents sont présents dans toute société  mais avec des montages et des combinaisons différents. Seule la tradition occidentale a organisé  ces réponses en "ordres" juridiques hiérarchisés, organisés autour de trois sources, la loi, la jurisprudence (ou précédents en common law) et la doctrine.

Le tableau suivant  synthétise la relation entre les trois fondements du Droit (en majuscules) et ses trois sources (en minuscules) dans la conception occidentale moderne.

 COUTUME

Loi-REGLES                 HABITUS

                    Doctrine         Jurisprudence

° La formule occidentale fonctionne suivant un principe d'englobement , la norme légale absorbant, sauf en matière familiale (modèle du "bon père" de famille) dans le Code civil, les modèles qui eux-mêmes faconnent les "usages", c'est à dire, les habitus. Ces trois fondements s'emboîtent comme les poupées gigognes suivant un ordre hiérarchique qui ne laisse à voir que la dimension légale du Droit. Ces règles peuvent être interprétées, suivant la variante latine,  dans la forme de la codification et, suivant la tradition anglo-saxonne,  par l'intermédiaire des précédents juridiques  et de la science du Droit ou jurisprudence.

° La formule africaine fonctionne en privilégiant des modèles de conduites et de comportements, combinés avec des habitus et  faisant appel exceptionnellement et dans des contextes de grande tension ou d'appel à l'autorité souveraine, à des règles ou principes généraux et impersonnels. Chaque groupe construit au jour le jour son modèle, sa coutume, qui s'exprime à travers les légendes, les mythes, les proverbes et chaque individu définit son comportement en fonction de sa place et de son rôle (donc de son statut) dans la reproduction du groupe. Chaque individu appartenant dès sa naissance à au moins trois groupes (les lignages de ses parents, sa famille de naissance et sa classe d'âge), relève donc de trois coutumes différentes qu'il faut rendre complémentaires et interdépendantes, en particulier par les habitus.  Les habitus sont propres à chaque collectif, qui est plus souvent un groupe "stratégique" ou "problématique" (construit autour d'un enjeu à maîtriser ou d'un problème à résoudre), suivant l'âge, le sexe, ou le domaine d'activité. Les principes, peu nombreux, sont mobilisés en cas de sanction ultime et après avoir remonté toute la filière du règlement des conflits.

Remarquons enfin qu'outre les deux formules combinatoires des trois fondements du Droit que nous venons d'esquisser, d'autres solutions ont été expérimentées dans d'autres traditions. Le tableau ci-dessous en offre un résumé.

 

TRADITION	1° FONDEMENT	2° FONDEMENT	3° FONDEMENT
Occidentale	Règle	coutume	habitus
Animiste	Coutume	Habitus	Règle
Confucéenne	Habitus	Coutume	Règle
Musulmane	Règle	Habitus	Coutume

Applications pratiques

Si le signe diacritique du Droit peut être associé à la sanction, constatant et assurant son caractère obligatoire, l'hypothèse d'infra-normativité du dispositif animiste africain ne peut être infirmée  qu'en dégageant l'existence de sanctions spécifiques dans le cadre de la mobilisation des fondements du Droit. Cette hypothèse vérifiée nous permettra alors de sortir la question du Droit de celle du monopole étatique exercée sur le champ normatif et la nature de la sanction du champ judiciaire officiel.

Rappelons seulement pour mémoire que cette hypothèse d'infra-normativité m'est "suggérée" par le titre donné à mon intervention par les organisateurs dans le programme de ce séminaire. Cette hypothèse correspond à un certain état des connaissances formulé dans le cadre de ces pensées modernes dont nous avons appris à nous méfier au début de cette communication.

Pour illustrer l'existence d'une justice sans juges et d'une sanction extra-juridictionnelle, je ne prendrai que deux exemples, illustrant deux figures de justice et de Droit dans deux sociétés sénégalaises aux structures socio-politiques contrastées.

° La première société est celle des Diola de Casamance où j'ai travaillé en 1979. Elle relève d'un type "anarchie ordonnée" que je préfère caractériser comme "une polyarchie diffuse". Il n'y existait aucune figure d'autorité centrale et si certains sous-groupes, tels les Bandial (Snyder, 1973), connaissaient l'institution du "roi-prêtre" (euwi), il est la manifestation de la relation entre le visible et l'invisible, donc une figure de sacralité plutôt que d'autorité. L'essentiel de l'organisation sociale est structuré autour de larges concessions familiales réunies en quartiers (puis en villages administratifs) sous le regard du patriarche (le doyen parmi les ainés). Les institutions cardinales sont le conseil des anciens, l'initiation dans le bois sacré, l'arbre à palabre et la coutume. Cette coutume m'a été présentée comme "les manières de dire les manières de faire, qui nous viennent de nos ancêtres et telles que nous les pratiquons maintenant (Le Roy, 1984) . Sans approfondir le commentaire, on remarque les différences significatives entre cette défnition et  celles des manuels juridiques. Si la répétition et l'idée de consensus sur le sens de la norme sont appliquables, la coutume diola n'est pas spécifiquement tournée vers le passé car les enseignements des ancêtres sont passés au filtre des exigences contemporaines.

Dans ce type de société, la répression des actes déviants n'a pas besoin d'une juridiction spécialisée pour être assurée. Dans la double perspective de la socialisation des individus et de la reproduction des formules communautaires d'organisation, l'objectif de mobilisation d'une sanction s'inscrit dans un processus à triple détente, pédagogique, prescriptif puis sanctionnateur. C'est ce que les Diola dénomment le triple avertissement.

Le premier avertissement est donné par l'ainé qui a observé un acte déviant, acte qui peut tenir à la seule ignorance du modèle de conduites et de comportements attendu par tel groupe dans tel contexte. Cet avertissement prend la forme d'un "conseil amical" qu'on doit prendre au sérieux pour conformer sa conduite au modèle attendu.

 Si toutefois l'individu persiste dans sa déviance, il est convoqué, de nuit, sous l'arbre à palabre par le patriarche. Celui-ci rappelle le modèle et les conséquences, pour le groupe, de la déviance puis il l'avertit solennellement: "gnigni", c'est interdit. Ce deuxième avertissement est aussi le dernier exprimé oralement.

Car si l'individu maintient sa conduite scandaleuse, il trouvera devant chez lui, comme troisième avertissement, le signe de sa condamnation à mort. S'il ne s'était pas sauvé immédiatement, il était traditionnellement assommé et son corps jeté dans une termitière. Maintenant, c'est l'ostracisme qui le frapperait.

° Les Wolof du Cayor nous offraient des solutions différentes d'une organisation sociale fondée sur le communautariste (Le Roy, 1974). Le modèle des polyarchies est ici ordonné, depuis le milieu du XVI° siècle, autour d'une figure centrale, le souverain, impliquant une administration spécialisée, une armée de métier et des juridictions à chaque échelle de la stratification sociale. Ainsi, si le bur, souverain, est encore associé à l'image d'un "porte bonheur" et continue à être l'intermédiaire entre le visible et l'invisible, le dispositif juridique et judiciaire y est plus formalisé, sans qu'il soit l'apanage ou le monopole du souverain. Celui-ci n'intervient qu'en dernier ressort  et comme une exception qui confirme le principe que le conflit doit être réglé dans le cadre du groupe qui l'a vu naître, en particulier "cii biir u keur", dans le ventre de la maisonnée. En effet, la justice est d'abord familiale, c'est celle du borom keur, responsable-représentant de la maisonnée. A une deuxième échelle, la justice est intercommunautaire, entre familles au sein du village, entre gens d'une même corporation professionnelle ou spécifiques aux communautés de femmes, de pasteurs etc. Enfin, la justice du souverain, localement représenté par des "missi dominici", les Kangam, a pouvoir de vie et de mort, traitant sans appel les rares différents qui sont attraits devant elle en raison de leur caractère politique ou de leur qualification criminelle.

Ajoutons enfin qu'à ces trois juridictions "exotériques", une organisation ésotérique, de type confrérique, venait superposer le poids de l'invisible sur la sanction de la déviance. Les actes de sorcellerie étaient particulièrement traités dans ce type de juridiction confrérique, largement développé dans les civilisation bantu d'Afrique centrale.

Fortement nimbée de sacralité sans être religieuse, valorisant des principes de morale sociale tout en étant sanctionnatrice, cette conception de la justice met en oeuvre un Droit qui est conçu "hors la loi"(Le Roy, 1995) et hors de l'Etat. C'est cette dernière hypothèse que nous allons enfin confirmer.

L'hypothèse infra-étatique:  un Droit commun populaire en voie d'émergence

L'Etat est doublement étranger aux Africains, d'une part en raison de son exogénéité, d'autre part en relation avec son étrangeté au regard de leur vision plurale du monde et de leur modèle "polyarchique". Si donc les Africains ont dû composer avec lui en le domestiquant, ce "taming of Leviathan" (Le Roy, 1995b), ils se sont efforcés  surtout d'en contourner les dispositifs s'ils ne pouvaient bénéficier de ses prébendes ou de ses dépouilles.

Un nouveau Droit est donc en train de naître en Afrique. C'est au moins ce que Michel Alliot (Alliot1980) et dont on va poursuivre la lecture dans cette dernière rubrique en examinant successivement  le contexte des cultures communes en émergence et les solutions qui y prennent progressivement forme.

Cultures communes et Droits de la pratique.

Je résume ici une série de travaux s'étirant sur une quinzaine d'années où j'ai tenté d'induire des observations particulières selon des propositions de portée de plus en plus générale.

- Je considère tout d'abord que la fameuse opposition tradition versus modernité, pont aux ânes de toutes les études sur le développement, a été dépassée, dans les faits, par les Africains. Ils ont ainsi démontré magistralement par leurs actes que des oppositions  tenues pour indépassables ou des contradictions ingérables sont le produit d'illusions plus ou moins sciemment entretenues pour justifier un certain type de modernisation, par occidentalisation.

- Dépassant l'hypothèse d'une "transition juridique ou institutionnelle", que je juge d'inspiration évolutionniste et ethnocentrique mais qui continue à avoir les faveurs de la Banque mondiale, je considère que les Africains sont à la fois dans leurs traditions et dans la modernité, ni l'une ni l'autre n'offrant de solutions à l'ensemble de leurs problèmes de vie en société. Pour y répondre, et après avoir "bricolé" des montages de solutions de plus en plus efficaces, ils ont exploité l'entre deux, cet espace potentiellement important entre "tradition" et "modernité", sur la base de cultures communes et de pratiques métisses.

- Ces cultures communes, d'envergure nationale sans être nationalistes ou étatistes, sont issus de ce creuset très particulier, le processus de modernisation, qui a laissé, surtout à la suite des programmes d'ajustement structurel, plus de perdants que de gagnants au "grand jeu" du développement.  Les processus de démocratisation y ont ajouté des valeurs de responsabilisation et d'autonomisation  qui font de ces nouvelles cultures un support de comportements juridiques néo-coutumiers.

Ce qualificatif néo-coutumier a pour objet de désigner une des formes du métissage entre cultures endogènes et exogènes pour produire un Droit contemporain qu'on approfondira dans le paragraphe suivant.  Mais, ce qui est décisif, c'est l'inspiration réaliste, pragmatique et tournée vers le futur de ce "droit de la pratique" à l'état naissant.

En effet, les dispositifs hérités de la coutume ou du Droit colonial ne peuvent servir de référence incontestable. Au mieux, ce sont des repères pour l'action. Dans ces situations ouvertes et nouvelles où, en reprenant la formule d'Hauriou,  "les armistices sociaux" doivent être négociés avant d'être juridiquement constatés, où les solutions ne peuvent résulter que de compromis, "mise en forme des luttes"selon Michel Alliot, le droit de la pratique, fondé sur un ordonnancement social fondamentalement négocié, aura un rôle déterminant. Ce rôle peut être positif s'il s'ouvre effectivement aux valeurs sociétaires et aux mécanismes d'échange qui réintégreront l'Afrique dans le concert des nations. L'autre hypothèse, négative, serait une hypothèque grave pour l'avenir de l'Afrique en survalorisant les particularismes, l'ethnicité et finalement en justifiant les formes d'exclusion, de marginalisation, voire de génocide...

Deux formules  de syncrétisme sont possibles, l'une "pragmatique", l'autre plus "savante".

Ces deux formulations différentes de ce droit de la pratique apparaissent en mettant en évidence des supports propres (oralité ou écriture) mais aussi des standards de comportements parfois divergents.

° Le modèle le plus répandu, au moins en milieux urbains, associé à une économie de survie, à l'art de la débrouille après la dévaluation du franc CFA en janvier 1994, s'inscrit dans une vision "coutumière" du monde mais un monde qui a tant changé  qu'il en a perdu ses repères identitaires et institutionnels. De ce fait, des solutions coutumières sont réinterprétées, parfois avec bonheur, parfois de manière inquiétante.

- Un exemple de cette réinterprétation positive nous est offert par Kafui Adjamagbo traitant de l'émergence d'un droit successoral néo-coutumier à Lomé, capitale du Togo (Adjamagbo, 1990).

Le législateur togolais a, pour l'application  du dispositif successoral du code de la famille et de la personne, réservé l'application du Droit moderne aux seuls sujets de droit ayant fait une option explicite en faveur du code.  Nul ne s'étant préoccupé d'opter, le droit coutumier restait  appliqué pour l'ensemble des successions durant les années quatre-vingt. Pourtant, ce droit pratique est en innovation remarquable, en empruntant au Droit moderne des solutions opportunes (recours au testament, enregistrement devant notaire, recours aux conseils de famille...). Ainsi, la matrice endogène a été innervée de l'intérieur, autorisant un processus d'appropriation de la modernité.

- Un exemple plus inquiétant est présenté par Cyprian Fisiy (Fisiy, 1990) et concerne le traitement judiciaire de la sorcellerie au Cameroun. Le refus par le colonisateur de prendre en considération la diversité des formes de recours à la sorcellerie, au plus simple la magie blanche, protective, et la magie noire, destructive, a abouti à traiter en criminels les féticheurs et devins qui s'employaient à protéger les Africains des sorciers. Ces attitudes ont laissé sans défense ces populations et ont donné à certains politiciens  l'idée d'user des croyances magiques pour soutenir leurs campagnes politiques, au risque d'une confusion entre compétition politiques et pratiques de sorcellerie et d'une dénaturation de l'arène étatique.

° Un modèle plus "savant" peut être mis en oeuvre. Il est dit savant parce qu'il recourt à l'écrit, à une connaissance des institutions officielles et à une capacité de manipuler les acteurs et les administrations. Les stratèges en sont des "éduqués", géomètres ou infirmiers, anciens fonctionnaires ou universitaires reconvertis dans le négoce. Les travaux de Monique Bertrand pour les villes du sud malien (Bertrand, 1990)) ou de Catherine Goislard pour la ville de Banfora au Burkina Faso (Goislard, 1993) montrent que ce sont en particulier les commissions d'attribution des lots urbains qui sont le lieu de ces innovations et de ces adaptations, parfois remarquables d'ingéniosité. A Banfora, par exemple, la filière "normale" d'attribution, répondant aux exigences de la réorganisation agraire et foncière (RAF) de 1984, a été détournée au profit de deux autres filières, l'une officielle mais "hors normes", l'autre officieuse et "hors administration", de type néo-coutumier. 

En conséquence, on voit émerger des solutions juridiques et judiciaires qui relèvent d'un véritable pluralisme qu'il s'agit maintenant d'organiser institutionnellement si l'Afrique veut s'inscrire dans l'exigence de l'Etat de Droit. Si ce pluralisme fait l'objet d'un début d'expérimentation avec des politiques de décentralisation administrative  plus ou moins adaptées, c'est la justice qui reste l'enjeu majeur de l'innovation. Cette justice que je qualifie d'"impuissante" dans un ouvrage à paraître (Le Roy, Karsenty, Bertrand, 1996), doit être révolutionnée, au sens de la mécanique et par un retour à une conception plus polyarchique et moins professionnalisée que ce qui apparaît dans la justice étatique. Le titre du rapport que j'ai préparé pour la conférence des ministres francophones de la Justice du Caire, en octobre 1995, "Oser le pluralisme judiciaire", est tout un programme que je me garderai bien de détailler ici dans l'attente de connaître les réactions qu'il aura suscitées. La réforme de l'Etat africain est dans toutes les têtes. Plutôt que de prétendre se passer d'Etat, on doit apprendre à l'indigéniser^[6]  et donc à le soumettre à l'actuelle vision, métisse, du monde africain, tel qu'il résulte de l' histoire pluri-millénaire de ce continent.

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