Etienne Le Roy, professeur

d’anthropologie du Droit

à l’Université Paris 1

leroylaj@univ-paris1.fr

Traiter des rapports entre la justice et la société globale dans une perspective d’anthropologie du Droit suppose d’accorder d’entrée de jeu quelques développements aux déplacements qu’autorise ou qu’induit ce type de perspective.

C’est en effet en qualité d’anthropologue que j’ai été sollicité pour intervenir dans le débat. Bien qu’africaniste et pratiquant l’étude de la justice en Afrique, je récuse tout folklore ou tout exotisme dans mon intervention en raison de l’application de mes travaux depuis une quinzaine d’années à diverses facettes de la justice en France. Je n’en aurai pas moins un propos d’anthropologue parlant du Droit à des juristes, ce qui suppose que nous identifions en commun nos convergences possibles.

Cette approche anthropologique tient d’abord à son caractère comparatiste reposant sur le " diatopisme " (comme confrontation et mise en relation tensionnelle entre pratiques culturelles) pour déboucher sur le " dialogisme " (comme explication des rationalités qui fondent leur rencontre). Les préfixes dia en grec et trans en latin sont actuellement et en association avec diverses racines (topos, le point, le lieu pris ici comme " site " culturel, logos, le discours et sa rationalisation, la ‘modernité’ qui interviendra plus tard dans notre analyse) des outils linguistiques destinés à expliquer des déplacements des points de vue de la recherche sur le Droit pour les deux premiers termes, de la recherche sur la société pour la notion de transmodernité. Quelques prolégomènes qui ne sauraient viser à l’exhaustivité devraient permettre de passer d’un légitime étonnement initial de la part du praticien du Droit à une attitude intellectuelle plus " dialoguante ", se donnant les moyens d’une rupture épistémologique si l’évolution que nous pressentons des problèmes de société devait conduire la Justice non à une simple réforme, mais bien à une véritable révolution.

J’axerai donc mon propos sur un argumentaire en trois temps. Dans un premier temps, je ferai une brève présentation de l’interprétation anthropologique qu’on peut donner du thème de cette communication sous la forme " qu’est-ce qu’un anthropologue peut entendre par " rapports ", " Justice " et " société globale ". Puis je m’arrêterai sur cette dernière expression pour examiner les rapports entre la justice et la société à deux échelles, l’une où le global équivaut au mondial et ce sera ma deuxième partie, l’autre où le global équivaut au " souverain " donc au national. Ce troisième point nous ramènera à la spécificité française et à sa tradition judiciaire actuellement interpellée, voire bouleversée, le sens des évolutions étant le cadre de la conclusion.

J’ai donc suggéré de m’arrêter ici sur le sens des mots, non en philologue et en linguiste mais par simple souci de communication. J’ai en effet l’expérience de la spécialité voire de la rigidité des vocabulaires disciplinaires. En outre, je sais que les déplacements intellectuels ou mentaux que pratique l’anthropologue soit entre les cultures soit au sein d’une même culture entre des ordres de pensée qui ne se côtoient pas explicitement chez nous et que nous appelons la pensée symbolique ou totémique peuvent apparaître comme de simples jeux pour ceux qui n’en imaginent pas les applications pratiques dans nos propres cultures.

La notion de rapports apparaît sans doute dans une innocence que je ne chercherai pas à faire disparaître, à ceci près que que nos pratiques d’anthropologues nous ont amenés à préciser ce que mon dictionnaire Robert présente comme un sens II apparu à la fin du XVI° siècle, donc avec la modernité, et où rapport est entendu comme ‘connexion’, ‘relation’ et, surtout dans le cas comme ‘corrélation’, rattachement d’un effet à une cause. Depuis une dizaine d’années, exactement depuis le premier colloque franco-allemand des anthropologues du Droit tenu à Fribourg en B. en avril 1988, le mot d’ordre de nos recherches est de " toujours rapporter l’observation des phénomènes juridiques aux logiques qui les fondent ". Bien plus, le fondateur de l’anthropologie du Droit en France, le recteur Michel Alliot, ancien directeur du Laboratoire d’anthropologie juridique de Paris, a élaboré une théorie de la diversité des réponses juridiques (qu’il qualifie d’archétypes), théorie que mon collègue Norbert Rouland a qualifié de néo-culturaliste et que, dans son manuel, il présente ainsi :

D’où la proposition " penser Dieu c’est penser le Droit " qui ne doit être prise que comme métaphore de la relation qui existe entre les visions du monde et les visions du Droit. Si, dans certaines de ses illustrations, cette théorie néo-culturaliste pouvait se présenter comme déterministe, la vision du monde induisant " mécaniquement " une conception du Droit sur le mode de la corrélation, les travaux actuels valorisent la complexité des sociétés et la diversité des référents, donc le caractère plural des facteurs culturels affectant la conception du Droit, selon des montages originaux propres à chaque tradition juridique.

C’est la transposition de cette démarche à la justice et à l’institution judiciaire que je réaliserai plus spécialement dans cette communication, en postulant que la conception de la justice est l’expression d’une vision de la société que l’on cherche à promouvoir ou à gérer.

Cependant, la conception de la justice exige également quelques précisions d’un point de vue anthropologique, la première exigence étant de ne pas prêter aux autres civilisations la conception que nous en avons et que nous pourrions tenir, bien naïvement, pour universelle. Ce serait faire preuve d’ethnocentrisme ou pratiquer une caricature que la pensée moderne favorise. Ceci éclairci, on doit se demander ce que veut dire " justice ". On sait le caractère polysémique de la notion, la justice étant successivement une valeur, un sentiment, un principe, un pouvoir, une institution... Qu’un signifiant ait tant de signifiés en fait nécessairement un symbole, voire une fiction si on suit la définition canonique de la fiction : fictio est figura veritatis. La justice est bien une " approche " de ce que nous tenons pour bon et bien. Mais, pour l’anthropologue qui considère également que la justice n’est pas tant ce qu’en disent ses textes fondateurs ou ses glossateurs que ce qu’en font ses praticiens, c’est moins de la justice que du juge dont on va parler. Très précisément, on considérera " le juge, une figure d’autorité ", le thème du premier congrès mondial d’anthropologie du Droit, tenu dans les locaux de l’Ecole Nationale de la Magistrature (ENM) de Paris du 24 au 26 novembre 1994.

Dans ses conclusions, le recteur Michel Alliot notait tout d’abord que

Après avoir rappelé la relation entre la fonction et l’institution ainsi que l’ancienneté de cette représentation du juge comme lieur, ce même auteur concluait : " Du juge on attend partout qu’il puisse remplir sa fonction de lieur et pour cela qu’il ait une compétence institutionnelle reçue et une compétence personnelle reconnue : elles sont les sources de sa légitimité. " (AFAD, 1996, 23).

Il précisait enfin, en répondant à Robert Badinter qui en ouvrant ces travaux avait posé les trois questions suivantes : qui doit-on juger, comment doit-on juger, avec qui ?

Ainsi, quand on approche le figure du juge plutôt que la " justice " obtient-on une réponse relativement univoque, la justice étant associée à cette fonction du lieur. Sans doute les apports des sociétés varient sur le plan comparatif selon que l’on insiste, dans la concrétisation du sens du lien, sur ce qu’on relie ou que l’on partage : le lien peut associer le visible et l’invisible dans les sociétés traditionnelles, ou le passé et le futur dans les sociétés contemporaines. Il peut également nouer les individus autour de l’Etat dans la modernité, alors que le mandarin nouait les sujets autour de la personne de l’Empereur dans la tradition confucéenne. Ces différences ne semblent pas substantielles. Notons pourtant, et sous réserve de le préciser plus tard, que si une certaine unité de la figure du juge émerge en apparence, c’est pour mieux mettre en évidence la diversité de ce qui fonde son autorité et que nous devrons trouver dans les visions du monde et les projets singuliers de sociétés.

Ce qu’on désigne par société, et ce sera la troisième contrainte d’une lecture anthropologique de la Justice, parait également recouvrir une difficulté inattendue. Louis Dumont, dont j’ai déjà évoqué l’oeuvre à propos du piège tendu par l’idéologie moderne, démontre dans ses Essais sur l’individualisme qu’une des conséquences de la rupture du protestantisme au début du XVI° siècle est d’avoir introduit non seulement une nouvelle eschatologie mais une conception neuve de la société : à l’universitas chrétienne furent substituées des societates comme collections d’individus et d’où est tiré le terme actuel de société. Sur le sens de cette rupture je me permets de citer quelques extraits :

Le regret ainsi exprimé serait-il le signe de quelque conception réactionnaire et le débat simplement historique ? Notons d’abord qu’il est également partagé par un nombre croissant d’anthropologues, sensibles à la juste observation que Louis Dumont faisait en préface à l’ouvrage de Karl Polanyi et qui s’applique tout autant au Droit qu’à l’économie. Indiquant d’abord que " la civilisation moderne et son histoire deviennent compréhensibles dans un sens tout nouveau une fois vues en relation avec les autres civilisations et cultures " l’auteur ajoute :

Concernant ce renversement de perspective pour le Droit et la Justice, il me semble s’imposer si, comme j’ai commencé à en faire l’hypothèse dans l’introduction, la situation contemporaine se caractérise par une " sortie de modernité " et qu’une prise de conscience de l’émergence d’une transmodernité nous oblige à redécouvrir et à penser dans un même mouvement ce qu’on avait abordé auparavant de manière successive et selon le principe de l’opposition des contraires, du type " tradition versus modernité ".

Je suppose donc que nous devons à la fois examiner le rapport de la justice à une universitas que nous désignons maintenant clairement comme " notre commune humanité " et le rapport que cette Justice noue avec chacune des societates qui, dans le cadre formel de l’Etat-Nation et sous le critère, ai-je déjà indiqué, de la souveraineté politique constituent également des sociétés globales au sens restreint. Ce qui était approché sous le principe aristotélicien de l’opposition des contraires doit être interprété maintenant dans la perspective de la complémentarité des différences, comme le fait le principe prétendument postmoderne de la subsidiarité. La révolution judiciaire annoncée est donc, d’abord et fondamentalement, une révolution conceptuelle qui est dictée par l’ardente obligation qui sera la nôtre de fonder la justice de la transmodernité sur des bases correspondant à la complexité qui caractérise cette transmodernité. Car c’est la vie, toute la vie rappelle le recteur Alliot qui doit être prise en compte par nous, " sans rien refuser de ce que vit et croit une société ". 

Les travaux récents sur la mondialisation soulignent l’équivoque que constituerait une transposition non critiquée de l’anglais globalization en " mondialisation " en raison d’une différence de signifiants qu’induisent ces deux termes. L’anglais globalization connote une tentative de généralisation d’un phénomène ou d’un processus, essentiellement celui du capitalisme apparemment triomphant, avec son cortège d’institutions ou de pratiques dérivées, telles la dérégulation, un Etat neutre et impartial, la bonne gouvernance etc. Il s’inscrit dans une perspective diffusionniste qui est également celle de l’anthropologie culturelle américaine. Cette perspective induit une vision du monde où la conception d’un marché généralisée, avec le support d’un individualisme marqué et d’une réduction drastique du rôle de l’Etat, est " naturalisée " et appliquée à l’ensemble des sociétés à partir d’un centre américain (sorte de nouveau ‘nombril du monde’). Pour un Américain, il n’y a pas d’autre horizon que le marché. Pour un Français pour lequel l’horizon naturel est constitué par l’Etat, une telle représentation du marché est nécessairement interpellante, voire exotique, j’y reviendrai.

La représentation de la société qu’on trouve dans le terme " mondialisation " suggère la constatation d’une connexion mondiale déjà établie, donc l’existence de relations à l’échelle du monde comme globe terrestre, ces relations étant en voie de multiplication en passant, par exemple, du domaine des relations financières aux communications et aux relations culturelles (symbolisées par le réseau international d’échange de courrier électronique ou Internet). Au lieu d’aller du particulier au général (induction), le processus que décrit le terme mondialisation va du général au particulier (déduction). Si, souvent, dans les conséquences de la globalization ou de la mondialisation on peut parler d’américanisation, le sens de ce processus peut être fondamentalement différent, et vécu sur un mode arbitraire et exclusif (voire totalitaire) dans le cas de la globalization, plus sélectif dans le cadre de la mondialisation. C’est en effet dans ce contexte de mondialisation qu’il faut analyser l’évolution du système international requérant de tous les acteurs le respect de normes communes en vertu de la triple exigence des droits de l’homme, de l’Etat de Droit et de la bonne gouvernance. Sous l’instigation des coopérations bilatérales et multilatérales et dans le cadre des conditionnalités des programmes d’ajustements structurels, toutes les sociétés sont appelées à adopter, voire contraintes de le faire au moins de jure, des normes de régulation analogues. Ainsi émerge progressivement une nouvelle universitas, la communauté universelle des droits de l’homme, ayant pour unique mais fondamentale référence une " commune humanité ". Dans cette universitas, la justice, comme garante de l’Etat de Droit est appelée à jouer un rôle qu’on tient pour décisif, à condition que son inscription dans le terreau des sociétés assure la légitimité de son intervention.

En effet, les travaux réalisés à l’échelle internationale dans le cadre de ce qui était alors le Centre International pour l’Enfance (CIE devenu CIDEF) sur les phénomènes de marginalisation et d’exclusion des jeunes montrent que l’analyse des phénomènes de mondialisation s’inscrit toujours dans un contexte relationnel, tout processus de mondialisation ayant pour corollaire un processus de localisation . "Dans le vocabulaire de la Banque mondiale, car la Banque a dû également prendre en compte ces facteurs et les intégrer dans sa stratégie ‘globale’, cet effet de localisation et de ‘prise de racines’ est traité sous le terme de ‘spécificités’. Voyons ce qu’en dit Arturo Israéli :

Si la participation des acteurs est, dans le domaine d’intervention de ce " lieur " qu’est le juge, déterminée par la vision du monde, il faut d’abord se demander si à la mondialisation de certaines pratiques culturelles correspond une vision unifiée. En cas de réponse négative, les logiques évoluant beaucoup plus lentement que les pratiques professionnelles, il nous faut prendre en considération les diverses visions du monde en concurrence comme autant de spécificités à respecter pour assurer la performance de l’institution judiciaire, c’est-à-dire pour fonder son autorité au double titre de la compétence institutionnelle et personnelle selon la distinction proposée par M. Alliot dans la section précédente.

Pour préciser ma démonstration, je me situerai dans deux contextes, d’abord dans celui de la rencontre au sein du processus de mondialisation de la tradition occidentale avec d’autres traditions. Ensuite, je commenterai brièvement cette requête d’exception culturelle qui, dans le cadre du processus d’occidentalisation du monde, partage les mondes protestant et anglo-saxon d’une part, latin et catholique de l’autre.

L’occidentalisation du monde, et singulièrement du monde judiciaire, domine l’histoire des sociétés contemporaines et ce processus s’est singulièrement accéléré depuis la chute du mur de Berlin et la disparition du deuxième monde, celui du communisme. Même la Chine bénéficie de politiques de coopération judiciaire lui permettant d’entrevoir les contraintes et les défis de l’Etat de Droit. Suivant actuellement une expérience de coopération judiciaire entre le Canada et la Chine, qui vient de débuter à Montréal et à Beijing, je puis élargir des analyses qui étaient jusque maintenant centrées sur le continent africain. A travers ces expériences de coopération judiciaire, nous avons la possibilité de confronter trois " manières de penser l’univers, Dieu et le Droit ", donc la justice.

Au regard des pensées animiste et confucéenne fondant les conceptions de la justice dans les traditions africaine et chinoise, notre tradition juridico-judiciaire apparaît dominée par la neutralité attribuée au magistrat ou revendiquée pour ce qui concerne son intervention. J.-C. Magendi dans sa communication à ce colloque en traite sous la forme de la requête d’impartialité. L’image du juge comme tiers neutre et impartial est pour nous la garantie d’une bonne justice. Tout conflit d’intérêt doit aboutir à une demande de dessaisissement du juge et deux interventions en traiteront durant la seconde partie du colloque. Il s’agit donc bien d’une représentation centrale, déterminant la fonctionnalité de notre conception de la justice.

Deux remarques peuvent être faites pour éclairer la nature des " images " ainsi impliquées ou valorisées. Premièrement, cette requête de neutralité n’est pas inhérente au juge et à la justice mais à notre conception du Droit, si le doyen Jean Carbonnier avait raison de souligner il y a une vingtaine d’années que le signe diacritique du Droit (occidental ai-je la prétention d’ajouter) est dans sa neutralité. Deuxièmement, cette neutralité du juge et du Droit trouve son véritable fondement dans une conception religieuse du monde à travers la représentation de Yahvé/Dieu de la Bible. Gérard Timsit en explore explicitement les implications quand il écrit:

La figure occidentale du juge s’inscrit dans la représentation d’un Dieu créant à partir du néant (le tohu et bohu) et par la force de sa parole un monde qu’il nomme, donc qu’il s’approprie.

Dieu est ainsi d’abord extérieur à ses créatures et c’est là où la neutralité revendiquée par le juge trouve son explication cruciale : c’est parce qu’il est extérieur ou étranger aux parties qu’il est réputé neutre donc garant de l’égalité devant la loi.

Mais, Dieu, donc le juge dans son registre, est également supérieur aux parties en conflit et cette supériorité, dans le registre de la Justice doit être constamment rappelée par le rituel de l’institution.

Enfin, le Dieu est omniscient et omnipotent et le juge qui l’incarne dans ce registre, en mettant en oeuvre les principes de qualification des faits au regard de la loi, s’approprie sinon le monde au moins le champ du conflit et son règlement. Il est donc bien le gardien de la paix (sinon le " gardien des promesses "), l’avatar du juge de paix aboli en France en 1958. Certes le Droit reconnaît qu’il existe des limites humaines incontestables à l’intervention du juge mais ces limitations sont contrebalancées par l’affirmation d’une compétence institutionnelle irrécusable de la part du " corps " des magistrats en terme d’autorité judiciaire ici, de pouvoir judiciaire ailleurs lorsque le principe de la séparation des pouvoirs est poussé à son terme.

L’ensemble de ces représentations est si substantiellement inscrit dans notre conception de la Justice que bien fou serait celui qui prétendait s’en émanciper, magistrat ou justiciable...

Pourtant ces représentations sont insupportables dans d’autres traditions. Les mandarins chinois se demandaient déjà au XVII° siècle sur quelles prétentions ‘scientifiques’ reposaient les affirmations des Jésuites résidant à la cour de l’Empereur, Jésuites qui prétendaient que le monde avait été créé à partir du néant alors que la pensée confucéenne repose sur l’idée que le monde est incréé, au sens qu’il a toujours existé (on n’a pas de preuve de sa création) et qu’il existera toujours (car rien ne suggère dans l’expérience humaine son abolition). De même si l’intermédiaire institutionnel dans la tradition chrétienne (le clerc) puis étatique occidentale (le fonctionnaire dont le juge) doit apparaître dans une neutralité affichée pour assurer l’égalité de traitement entre les hommes sous la saisine de l’autorité suprême (Dieu, l’Etat), son équivalent chinois , le mandarin, qualifié de " père et mère du peuple " n’est pas neutre. C’est un agent engagé, représentant de l’Empereur et n’agissant qu’en tant que tel pour favoriser par le respect des rituels et de leur très exacte reproduction un ordre du monde dont l’Empereur est le centre. Ceci explique que dans la pensée chinoise l’exécution du rite (li) soit toujours préférée à l’invocation de la loi (fa). Ceci explique aussi que l’intervention du mandarin comme administratieur-juge ne soit pas de poursuivre la généralisation de l’égalité mais de respecter l’inégalité des conditions et des destins.

Cette différenciation des fonctions contrebalancée par le principe de la complémentarité des différences a sans doute été poussée au plus loin dans les pensées animistes qui caractérisent les sociétés traditionnelles en Afrique, en Amérique, en Asie du sud et en Océanie. Ici, le monde a été organisé à partir d’un chaos initial et sur la base d’une différenciation progressive et à la suite, disent les récits mythologiques d’Afrique de l’ouest, d’au moins deux tentatives qui ont échoué. " Dieu " n’est donc pas le créateur du monde mais un animateur (donneur d’énergie) plus ou moins puissant. Dieu n’est pas extérieur à la création. Il en est un des agents, partie prenante dirait-on. S’il est supérieur c’est seulement dans le monde de l’invisible et sa puissance ne peut s’exprimer que par la médiation de certains hommes que l’on qualifie de juges traditionnels mais qui sont plutôt analogues à l’istor de la tradition homérique. Le " juge " africain n’est ainsi qu’un guérisseur des maux de la société (et il arrive effectivement que la fonction de juge puisse être associée à celle du tradipraticien : à la guérison des corps humains est ainsi liée à la guérison du corps social. C’est donc plus particulièrement à cette tradition animiste que s’applique la notation de M. Alliot ci-dessus : " Qui doit-on juger ? La société avant les parties car la vie est liée à la paix, il faut d’abord rétablir la paix. ". Le " juge " africain est un lieur du groupe parce qu’il est un lien entre le visible et l’invisible. Chez les Wolof du Sénégal où j’ai été introduit dans ces modes de pensée, le critère de choix d’un " juge " tient moins à une position institutionnelle qu’à la compétence personnelle d’être borom xam xam, c’est à dire maître de la connaissance profonde, grand initié. Ce qui est insupportable aux yeux d’un Français est la condition requise pour être légitimement requis à trancher un conflit. Ici, ‘il faut être du groupe’ pour en connaître les choix, les valeurs et la " coutume ". C’est donc le critère du partage et de l’appartenance au groupe qui sera mis en évidence car l’idéal, pour citer encore les Wolof du Sénégal est de régler le conflit " cii bir u deuk, cii bir u keur ", dans le ventre du village ou dans celui de la maisonnée.

Toutes ces représentations, chinoises ou africaines, sont cohérentes en vertu des principes de base qui structurent leurs visions du monde. Ces visions du monde concernent encore les trois quart de l’humanité et rien ne permet d’affirmer qu’elles sont susceptibles de céder à notre représentation occidentale du monde, surtout si la déroute financière actuelle de l’économie mondiale s’amplifie en une crise des régulations modernes et capitalistes, conduisant ainsi certains peuples à renouer avec des explications qui ont plus fondamentalement fait leurs preuves que les remèdes du Fonds Monétaire International.

En intitulant ainsi cette rubrique, je n’ai pas voulu entrer dans une opposition, bien caractéristique des ambiguïtés de la théorie des droits de l’homme, entre universalisme et particularismes. Je m’en suis déjà expliqué et les contributions de la recherche internationale autour de la requête de dialogisme ou de " dialogue dialogal " devraient permettre de résoudre les actuelles contradictions. En fait, j’ai en tête l’ouvrage de Laurent Cohen Tanugi Le droit sans l’Etat dont je viens de discuter des thèses dans mon ‘Jeu des lois’(précité). J’avoue mon accord avec la première partie de son objectif (" dissocier les termes de l’équation française droit/Etat, c’est-à-dire de concevoir un droit qui ne soit pas presque exclusivement le produit d’un Etat administratif, centralisé, homogène, unitaire et monopololistique " dit la quatrième de couverture) et ma réticence à adhérer à la solution préconisée qui est de transférer en France le modèle américain. A cette réticence, nul anti-américanisme mais le constat de divergences fondamentales entre les héritiers de la Réforme et ceux de la Contre-Réforme. Ce qui n’est plus une guerre de religions est toujours une opposition fondamentale sur le rôle de l’Etat, assimilé à Dieu dans la Contre-Réforme, parfois associé au diable dans la tradition puritaine de défiance de l’Etat qui fut celle des pères fondateurs de la démocratie américaine. L’affaire Clinton, incontournable actuellement, révèle le fossé entre nos cultures politiques et juridiques, comme je l’affirme depuis de nombreuses années. Pour illustrer mon propos, je citerai un journal que je n’ai guère l’habitude de fréquenter mais qui explicite certaines de nos différences de part et d’autre de l’Atlantique. Il s’agit d’un éditorial de Guy Sorman qui mériterait d’être reproduit intégralement. Après avoir situé dans son contexte historique les pèlerins du Mayflower en 1620 et l’épisode des sorcières de Salem, G. Sorman écrit :

Je n’adhère sans doute pas à toutes ces analyses mais il me paraît significatif de constater que la loi a pris dans cette tradition puritaine la place de l’Etat dans la tradition latine, l’une et l’autre étant des avatars du Dieu judéo-chrétien et la première trouvant dans le décalogue biblique puis dans la figure du juriste (incarnée actuellement par le procureur Starr) ce que l’autre trouve dans l’omnipotence et dans l’omniscience du pouvoir incarné dans l’Etat. L’une et l’autre font également l’objet d’un véritable culte et on ne s’étonnera pas du caractère inquisitorial de toute enquête mettant en cause le respect de la loi outre-atlantique, ou les faiblesses, proches de l’autocensure, concernant les dévoiements de l’Etat chez nous.

A mon avis, nombre de questions qui sont évoquées à propos de la réforme de l’Etat en France et en particulier ce grand fantasme d’un pouvoir des juges imposant son arbitraire technocratique à la société politique seraient justement éclairées par cette conclusion que je partage, une fois n’est pas coutume, avec Guy Sorman : aux Etats-Unis et en France, nous avons deux cultures juridiques et politiques qui ne sont pas prêtes à se rejoindre. Ce constat ne nous empêche pas de traiter le mal français là où il apparaît, c’est-à-dire dans notre conception de l’Etat et du Droit monopole de cet Etat, ce qui est invoquer la relation entre la Justice et la société globale à une autre échelle, celle du pouvoir souverain.

De nombreux problèmes sont ici susceptibles d’être relevés. Je n’en traiterai que deux, et fort succinctement, celui relatif à l’uniformité du rapport à la loi souveraine et celui du modèle d’Etat et de Droit qu’implique notre modèle institutionnel " imposé ", valorisant la neutralité, donc l’extériorité et la supériorité de la figure du juge.

Nous avons déjà, par le biais d’autres cultures et en usant de leur expérience comme d’un miroir pour investir la nôtre, compris que notre tradition n’est pas universelle même si sa contribution à la requête d’universalité abolissant le racisme et organisant notre " commune humanité " a été et reste notable. Nous avons également compris que ce qui fait problème c’est un archétype que précédemment Gérard Timsit associait au principe d’unité et que je qualifie moi-même d’unitarisme dans mes propres travaux sur les droits de l’homme (précités). Cet archétype (au sens de Michel Alliot) intervient dans le champ social comme un modèle inconscient structurant l’ensemble des formules d’organisation au sein des sociétés qui, et selon des modalités appropriées à chacune d’entre elles, se réclament tantôt de l’héritage hébreux (en nous situant comme les héritiers monothéistes des religions du Livre avec les Juifs et les Musulmans) tantôt de l’héritage chrétien ce qui réduit les divergences aux seules Eglises ou traditions issues du Christianisme. Ainsi, dans la tradition de la Contre-Réforme et par différenciation avec d’autres traditions, byzantines ou protestantes, Dieu puis l’Eglise, l’Etat, le Droit , la Personne juridique, le temps prométhéen, l’espace du Territoire, la Nation, le Marché ... ont tous été progressivement construits selon le même moule ‘unitariste’ de réduction de la diversité à l’unité imposée du principe, du concept ou de l’instance qui subsume l’organisation considérée. Ce principe d’organisation est naturellement la clef du modèle bureaucratique étatique et la Justice en a subit les conséquences dès la période révolutionnaire pour faire prévaloir un modèle homogène, uniforme et entièrement soumis à des principes de contrôle hiérarchique qui imposent de toujours rester à l’intérieur du même modèle et prisonnier de certains de ses choix implicites, politiquement et techniquement. Je pense en particulier à ce choix de l’uniformisation de tous les aspects de la vie juridique et judiciaire qui, par exemple, aboutit actuellement à remettre en question le fonctionnement de la justice des mineurs parce qu’atypique au regard de la séparation des fonctions d’un magistrat . L’échec de la politique de la ville révélant la situation critique d’une partie de la jeunesse des banlieues, on veut en faire " porter le chapeau " aux magistrats de la jeunesse sans chercher à comprendre que c’est le fonctionnement de la justice des mineurs qui a jusque maintenant contribué à retarder ou contrôler une explosion sinon inéluctable.

Ce primat de l’uniformité comme garantie de l’égalité des citoyens devant la loi est un dogme non questionné qui interdit, en fait, de se donner les moyens de penser à son juste niveau le problème de la réforme de la justice. Le questionner est ainsi un préalable épistémique à l’ouverture de la justice à une réflexion appropriée. Peut-être faut-il, pour paraphraser Confucius, traiter le prince en prince (c.à.d. le politique en politique) et le fils en fils (c.a.d. le mineur comme un mineur).

Réouvrir ce que les Musulmans appellent " les portes de l’effort " nous obligerait à actualiser dans le contexte européen des théories juridico-politiques (comme celle de la souveraineté qui est d’essence unitariste chez J.-J. Rousseau) ou juridico-économiques comme celle de la personnalité morale qui n’ont guère été enrichies depuis deux siècles. J’y reviendrai également.

Questionner un ordre imposé et réintroduire la négociation dans le champ du Droit et de la Justice.

De même que le décalogue a été transmis par Dieu aux Hébreux sous la médiation de Moïse et dans les conditions que l’on sait sur le Mont Sinaï, de même le Droit fut justifié et reste implicitement vécu comme un don de Dieu, une création divine. Gérard Timsit, dans la citation précédente, expliquait ainsi notre religion du Droit qui apparaît explicitement sous la plume d’un Domat par exemple. Dans son ouvrage " Les lois civiles dans leur ordre naturel "(Paris, Cavelier, 1694, p. X) Domat analyse l’impact de " deux sortes de puissances propres à contenir les hommes dans l’ordre de leurs engagements ". Il précise que " c’est pour l’exercice de cette puissance que Dieu met dans les mains de ceux qui tiennent la première place du gouvernement l’autorité souveraine & les divers droits nécessaires pour maintenir l’ordre de la société suivant les loix qu’il a établies ".

Avec la tradition catholique et la Contre-Réforme, un ordre imposé, au sens d’un ordonnancement de la société imposé par un principe d’organisation " religieux " (donc extérieur et supérieur à la collectivité) se met en place et rien ne permet de penser que nous, les juristes, en soyons sortis, donc que nous nous autorisions à aborder la vie juridique selon des ressorts adaptés aux évolutions de la vie en société alors que cette vie dans la société contemporaine a évolué et continue d’évoluer de manière cruciale.

Pour résumer des travaux collectifs réalisés dans le cadre du Laboratoire d’Anthropologie Juridique de Paris (LAJP), travaux qui s’étagent sur une quinzaine d’années et qui ont requis la collaboration de magistrats, d’abord sur le thème de la justice des mineurs puis sur celui de la conciliation, de la médiation et de la négociation dans le champ judiciaire, l’une des conclusions significatives, sous la plume d’un magistrat, est qu’en dépit des multiples incitations venant de la Chancellerie à introduire plus de négociation dans le champ judiciaire, magistrats et justiciables s’y refusent ou en récusent les implications, des exceptions notables venant confirmer ce principe (trop) général.

La pratique d’un ordre négocié n’apparaît encore ni légitime ni praticable pour le plus grand nombre qui recourt comme par réflexe à la voie contentieuse, à la différence du monde judiciaire anglo-saxon (et protestant). Bien plus, les expériences actuelles de médiation pénale qui prétendent faire une véritable place à la négociation s’inscrivent sous le signe d’ambiguïtés et de contradictions dont je me suis fais l’écho dans certains travaux récents, en étendant le champ du contrôle social (l’ordre imposé élargissant ses domaines d’intervention à la famille surtout étrangère) et en réduisant le champ de l’ordre négocié par l’infantilisation d’acteurs qui, inversement, devraient être responsabilisés dans leur statut de citoyen ou d’usager du service public de la justice.

Un des enjeux de l’éclaircissement que nous apporterons à la place d’un ordre négocié sera donc d’apprécier plus objectivement les fondements des fonctions qui paraissent maintenant associées à la figure du juge dans les sociétés contemporaines.

On se souvient que dans Fonction de juger et pouvoir judiciaire François Ost faisait apparaître trois figures complémentaires, celle du juge-arbitre plutôt libérale, celle du juge-entraineur, plutôt technocrate et celle du juge pacificateur , plus " transmoderne " finalement car associée tant à la pré qu’à la post-modernité.

Quelle est, dans ces trois figures, la place des ordonnancements imposé et négocié ? Quel serait chez le juge pacificateur la place institutionnelle d’un ordonnancement accepté qui pourrait retrouver, dans le fil du rituel judiciaire, certains avantages de l’autodiscipline confucéenne ? Les chercheurs travaillent actuellement sur la possibilité de la revalorisation d’un droit des procédures en vue d’éviter une saisine exagérée des tribunaux en favorisant la régulation directe de certains différents. On enquête aussi, à partir du droit de l’environnement, de la bioéthique et du droit des mineurs sur le sens que pourrait revétir ce que nous dénommons " droit des repères ", toutes ces questions relevant de nouvelles problématiques de la transmodernité.

Sans poursuivre explicitement cet objectif, notre lecture a mis en évidence la quasi impossibilité de prétendre réformer la Justice si on ne cherche pas à donner plus de signification et de cohérence aux trois questions que posait Robert Badinter au premier congrès mondial d’Anthropologie du Droit .

Certes les réponses que synthétisait Michel Alliot suggèrent déjà des déplacements explicites de problématiques. Ainsi, Michel Alliot nous disait qu’il faut se préoccuper de soigner le corps social avant de prétendre traiter la culpabilité ou la déviance de certains de ses membres. Ceci suggère que, dans l’optique d’une réforme de la justice, le choix de politique judiciaire est discriminant par rapport à des évolutions techniques particulières qui ne seraient, en l’absence d’une nouvelle politique, " qu’emplâtre sur jambe de bois ". Michel Alliot indiquait également combien la formation intellectuelle et humaine des auditeurs de justice à l’Ecole Nationale de la Magistrature paraît insuffisante, en dépit de l’investissement qu’y consacrent les maîtres de conférences, face à l’ampleur des responsabilités qui attendent les auditeurs dans leurs futures fonctions.

Mais, depuis quelques années on prend conscience que le monde change de plus en plus vite et que la crise de la modernité, à laquelle certains tentent de répondre par un effet de surcompensation, donc de " surmodernité ", ouvre de nouvelles perspectives. Ces perspectives peuvent être si inquiétantes que l’effet retour (principe du boomerang) serait de sacrifier à une idéologie réactionnaire du New Age, en niant tant la crise que la rupture en cours. Si l’intelligence se refuse à abdiquer, elle peut déceler derrière ce que certains dénomment postmodernité et qui prête surtout à des formes de déresponsabilisation ou de relativisme une situation de très réelle complexité. Si certains se réfugient dans le passé et d’autres dans le futur, le plus grand nombre est obligé de concilier les inscriptions et les formes de solidarité dans le passé (prémodernité), le présent (modernité) et le futur. Il s’agit donc de conjuguer des exigences qui traversent la modernité de part en part tout en gardant ses apports incontestables, dans le domaine de la liberté individuelle, des droits de la personne ou de l’Etat de droit par exemple. C’est ce mouvement et cette nouvelle attitude que je qualifie de " transmodernité " et qui doit nous amener à reconnaître les droits des collectifs à côté de ceux des individus, à retrouver le sens de la communauté ou du communautarisme (qui serait à différencier du " communalisme " anglo-saxon ou du collectivisme), à observer le " trou noir " existant dans l’espace médian entre le " privé " et le " public ", à concilier la gestion patrimoniale (et ses formes originales d’appropriation de la nature) à côté du droit de propriété ou à donner aux fonctions du juge un sens qui renoue tant avec la figure du pacificateur qu’avec le juge-entraineur réhabilitant le service public de la Justice.

Des modes de pensée et des dispositifs institutionnels neufs doivent apparaître dès lors qu’il s’agira de concilier, sans confusion, des cadres explicatifs et des solutions qui étaient jusque maintenant tenus pour opposés ou contradictoires. Il est cependant bien évident qu’il ne saurait y avoir de réponse réformatrice adaptée sans projet de société à la hauteur du défi, donc, au préalable, sans des choix politiques élaborés selon nos exigences démocratiques de débats publics. ‘Dis moi quelle société tu veux, je pourrai te dire quelle justice y répond’, tel semble être la contrainte et l’horizon de nos choix.

Certaines issues sont maintenant repérées et travaillées mais un très réel effort reste à faire si on veut poser les bons diagnostics et apporter les réponses qu’attendront nos concitoyens du XXI° siècle. A la manière de la mutation que vivait la France en 1789, le futur de la Justice ne se présentera pas comme " une réforme mais comme une révolution " que nous pourrons rendre paisible et créative si nous savons nous y préparer.