Le douzime chameau, ou l'Žconomie de la justice

 

Franois OST

FacultŽs universitaires Saint-Louis (Bruxelles)

 

 

 

Prologue

Une ancienne tradition bŽdouine rapporte ce rŽcit :

 

Un pre (certains soutiennent qu'il s'agissait d'un cheikh fort riche), sentant sa fin prochaine, prit ses dispositions pour rŽgler sa succession. Son troupeau de chameaux devait tre rŽparti entre ses trois fils (Ahmed, Ali et Benjamin, mais les noms varient d'une version ˆ l'autre) selon l'ordre suivant : le premier, en vertu du droit d'a”nesse, recevrait la moitiŽ, le second hŽriterait du quart, quant au cadet, il se contenterait du sixime. Lorsqu'il mourut peu aprs, ses fils furent bien embarrassŽs : le partage se rŽvŽlait en effet impossible, ds lors que le troupeau s'Žlevait ˆ onze chameaux trs exactement. Alors qu'ils en Žtaient dŽjˆ venus aux mains ˆ propos de ce partage impossible, ils convinrent de soumettre l'affaire au khadi. Celui-ci, aprs avoir entendu les parties, rŽflŽchit, traa quelques signes dans le sable, et finalement dŽclara : Ç Prenez un de mes chameaux, faites votre partage, et, si Allah le veut, vous me le rendrez È. InterloquŽs, mais peu dŽsireux de contredire cet homme sage, les fils s'en allrent avec le chameau du juge. Ils ne tardrent pas cependant ˆ rŽaliser l'ingŽniositŽ du khadi : avec douze chameaux, le partage devenait fort aisŽ Ñ chacun reut sa part et le douzime chameau ne manqua pas d'tre aussit™t restituŽ.

 

Qui Žtait ce khadi, et quelle Žtait sa justice, l'histoire ne le dit pas. A vrai dire, nous avons tout oubliŽ de lui, sauf le court rŽcit qu'on vient de rapporter[1]. Quant ˆ nous, nous voudrions prendre cette histoire au sŽrieux, animŽs du pressentiment que son Žnigme pourrait nous apprendre quelque chose d'essentiel quant ˆ l'Žconomie de la justice. Que signifie en effet ce douzime chameau? En quoi le prt de ce chameau symbolique est-il rŽvŽlateur de l'Ïuvre de justice?

Pour aborder ces questions, les formuler de faon plus prŽcise, et tenter d'y apporter l'une ou l'autre rŽponse, nous nous proposons de multiplier les angles d'approche; nous dŽvelopperons douze lectures de l'histoire, qui sont autant de courtes mŽditations, entre lesquelles le lecteur choisira celle qui aura ses faveurs. Adoptant un mode de rŽflexion circulaire, il se pourra que nous passions plusieurs fois au mme endroit, comme il arrive au dŽsert; le lecteur indulgent voudra bien y voir, plut™t qu'un piŽtinement sur place, une progression en spirale qui enrichira notre intuition de dŽpart de rŽsonances multiples. Peut-tre l'approche de la justice nŽcessite-t-elle cette sorte d'errance : la dŽcouverte de la loi n'a-t-elle pas exigŽ, elle aussi, la traversŽe du dŽsert?

 

Premire lecture. Approche mathŽmatique : les virtualitŽs de i, nombre imaginaire

Sans doute les signes tracŽs par le khadi dans le sable Žtaient-ils des chiffres; il importe donc, en premire analyse, de tirer l'histoire au clair du point de vue mathŽmatique. Partager onze chameaux selon les proportions du testament paternel s'avre effectivement trs peu satisfaisant : le premier fils reoit 11/2, soit 5,5 chameaux; le second hŽrite de 11/4 soit 2,75 chameaux; quant au troisime, il aura le plaisir amer de se voir gratifier de 11/6, soit 1,8333 chameaux. Une chose saute aux yeux : la dŽvolution implique un dŽcoupage de trois chameaux, opŽration fort malvenue dans une Žconomie de subsistance, comme celle des tribus du dŽsert. Par ailleurs, la mise ˆ plat du calcul fait appara”tre un reste important : une part non nŽgligeable de l'hŽritage n'est pas attribuŽe (la somme des trois fractions s'Žlevant ˆ 10,0833, le solde non attribuŽ s'Žlve ˆ 11 - 10,0833, soit 0,9167 chameaux).

En revanche, l'ajout d'un douzime chameau fait du partage un jeu d'enfant : l'a”nŽ reoit 12/2, soit 6 chameaux; le second hŽrite de 12/4, soit 3 chameaux et le troisime bŽnŽficie maintenant de 2 chameaux (12/6). Par ailleurs, aussit™t a-t-il rempli son office, le chameau de justice peut tre restituŽ ˆ son savant propriŽtaire, la somme des chameaux distribuŽs s'Žlevant cette fois trs exactement ˆ onze (6 + 3 + 2). Tout le monde s'en retourne satisfait : les frres, le juge et, on peut le gager, les trois chameaux qui ont ŽchappŽ au dŽcoupage.

On commencera ˆ s'approcher de l'intelligence du plan du khadi en notant que le douzime chameau (soit 1/12e) comble trs exactement le dŽficit rŽvŽlŽ dans le testament paternel : le pre en effet attribuait respectivement la moitiŽ, le quart et le sixime de son hŽritage, soit 11/12e de celui-ci. Le prt du chameau de justice reconstitue l'unitŽ; l'astuce du juge dŽjoue le Ç pige È contenu dans le testament. Cette astuce du juge a-t-elle pour effet, demandera-t-on, de lŽser un des fils ou de modifier les proportions successorales? Nullement : le premier reoit en effet 6 chameaux (au lieu de 5,5), le second en reoit 3 (au lieu de 2,75) et le troisime hŽrite de 2 chameaux (au lieu de 1,83333) : soit un avantage pour chacun, correspondant ˆ leur part respective d'hŽritage (un demi, un quart, un sixime).

A ce stade, le mystre semble s'Žclaircir et s'Žpaissir tout ˆ la fois : on entend bien le r™le jouŽ dans la distribution par ce providentiel douzime chameau, mais en mme temps, comme dans un tour de magie dŽmystifiŽ, on reste perplexe devant l'exploit : comment ce truchement peut-il ˆ la fois satisfaire tout le monde et s'Žvanouir en mme temps dans les profondeurs du dŽsert? Il se peut d'ailleurs que les amateurs d'arithmŽtique pure n'aiment pas trop cette histoire : loin de fournir une solution exacte, conforme aux donnŽes du problme, le plan du khadi en transforme discrtement les termes Ñ ce sont en effet onze chameaux qui sont partagŽs, et non pas 10,0833. Une histoire de juge, en somme, plut™t que de mathŽmaticien; une parabole de justice approchŽe plut™t qu'un exercice de rigueur formelle. Sans doute n'est-ce pas un hasard si le souvenir s'en est transmis dans les Ecoles de droit plut™t que dans les acadŽmies de mathŽmatiques.

Et pourtantÉ Il se pourrait cependant que les mathŽmaticiens, ˆ leur tour, fassent parfois usage de la ruse thŽorique et ne dŽdaignent pas un petit dŽtour par l'imaginaire. Un ouvrage trs stimulant de Luc De Brabandre[2] Žvoque ˆ cet Žgard l'exemple du nombre i qu'on peut qualifier tout ˆ la fois de nombre premier Ç complexe È (c'est son nom officiel), imaginaire, et mme impossible, ds lors qu'il se dŽfinit comme un nombre qui, multipliŽ par lui-mme, donne nŽanmoins un rŽsultat nŽgatif (i2 = -1, ou encore i = Ã-1). En dŽpit de cette impossibilitŽ, ou plut™t gr‰ce ˆ ce statut imaginaire, le nombre i fait aujourd'hui l'objet d'un usage trs intensif et se rŽvle mme un Ç des outils les plus forts des mathŽmatiques, un de ceux qui ont permis par exemple la naissance de la physique thŽorique È[3].

Restons encore un instant au pays des mathŽmatiques. Une histoire comme celle du khadi et des trois frres incite ˆ imaginer toutes sortes de variantes, question d'en Žprouver la fŽconditŽ et peut-tre les limites. Il nous en est revenu une qui pourrait illustrer non plus l'Žthique du juge, mais plut™t l'Žconomie du consultant[4]. Il s'agit cette fois de partager 35 chameaux; il y a toujours trois frres, mais les proportions sont diffŽrentes : un demi, un tiers, un neuvime. Mme embarras des fils et mme proposition du consultant : il prtera un trente-sixime chameau afin de faciliter le partage. Mais cette fois le partage porte sur une somme infŽrieure d'une unitŽ aux trente-cinq chameaux de l'hŽritage (le premier reoit en effet 36/2, soit 18 chameaux, le second hŽrite de 36/3, soit 12 chameaux, tandis que le troisime se contente de 36/9, soit 4 chameaux Ñ soit, en tout, trente-quatre chameaux). Que faire des deux chameaux restants? Le consultant a, bien entendu, prŽvu cette question : le trente-sixime chameau, qui n'Žtait que prtŽ, lui revient de droit; quant au trente-cinquime, il lui revient aussi, cette fois pour prix de son intervention. VŽnalitŽ de la justice ou juste rŽmunŽration du travail? Nous ne nous appesantirons pas sur cette question et nous nous en tiendrons dŽsormais au khadi et ˆ son douzime chameau.

 

Deuxime lecture. Approche psychologique. Les arcanes d'un testament

EnvisagŽe du point de vue de la psychologie du testateur, le vieux bŽdouin du dŽsert, cette succession un peu perverse suscite l'embarras, voire un certain malaise. On pourrait Žvidemment dissiper celui-ci en invoquant une erreur matŽrielle : on parlerait aujourd'hui d'erreur de frappe dans le testament; de mme, on pourrait imaginer hier que, ˆ l'article de la mort, le pre n'ait pas exprimŽ trs clairement ses dernires volontŽs. Il suffirait en effet que le deuxime fils soit dotŽ d'un tiers, plut™t que d'un quart de la succession, pour que le partage se rŽalise sans encombres.

On pourrait aussi songer ˆ la survenance d'un ŽvŽnement Žtranger et postŽrieur ˆ la volontŽ du testateur : par exemple, une maladie qui aurait dŽcimŽ le troupeau entre l'expression de la volontŽ du pre et le moment de son dŽcs, ramenant celui-ci de quarante-huit chameaux par exemple aux onze malheureux survivants. Dans la ligne de cette suggestion, on aurait pu Žgalement imaginer des solutions alternatives ˆ celle du khadi : attendre par exemple le cro”t naturel du troupeau et opŽrer le partage lorsqu'un nombre adŽquat d'animaux seraient disponibles. Mais cette alternative naturaliste nous Žgarerait dans des considŽrations contingentes (le troupeau comporte-t-il des m‰les et des femelles? sont-ils en ‰ge de procrŽer?, etcÉ) et nous priverait, de surcro”t, d'une rŽflexion sur la portŽe proprement symbolique de l'intervention du juge, qui est notre sujet.

Du reste, il faut toujours prendre les histoires au sŽrieux et ne pas prŽtendre les rŽsoudre en imaginant des circonstances qui leur sont Žtrangres. Nous voici donc, cette fois, au pied du mur. Comment interprŽter cette Žnigmatique dernire volontŽ du bŽdouin? On ne s'Žtonnera pas, tout d'abord, de constater l'inŽgalitŽ des parts attribuŽes respectivement aux trois fils. Sauf ˆ succomber ˆ un anachronisme aggravŽ d'ethnocentrisme, on conviendra que le droit d'a”nesse a reprŽsentŽ une des plus anciennes et des plus constantes caractŽristiques du droit successoral. En revanche, on ne peut pas manquer de constater, comme on l'a dŽjˆ fait, un double pige dans le testament : il implique la mise ˆ mort de plusieurs chameaux et, par ailleurs, ne porte pas sur la totalitŽ de l'hŽritage.

On pourrait en dŽduire, ce serait une premire interprŽtation plausible, qu'il s'agissait d'un pre pervers utilisant son patrimoine comme un moyen post-mortem de semer la zizanie parmi ses fils. Peut-tre, comme Oedipe maudissant EtŽocle et Polynice, voulait-il se venger d'eux et rŽgler ainsi les comptes de quelque ancien affront. On ne peut certainement pas Žcarter cette hypothse Ñ il y a incontestablement, dans cette affaire, une violence larvŽe qu'il appartiendra prŽcisŽment au juge de dŽsamorcer. Qu'il s'agisse ici de liens de sang et d'affaires de famille n'est certainement pas, au contraire, de nature ˆ infirmer cette conclusion, comme la psychanalyse nous le rappelle. Le juge aussi le sait bien, qui a vu s'accumuler devant lui les infanticides plus ou moins euphŽmisŽs et les querelles de frres ennemis. De lˆ, ˆ repŽrer dans cette histoire un Žcho du meurtre du pre, suivi du recours dŽfŽrent ˆ son totem (le juge, substitut de la figure paternelle) et du respect scrupuleux de son tabou (le douzime chameau qu'on restitue et qui est comme le symbole de la loi qui fait lien social), il y a un pas qu'on hŽsite cependant ˆ franchir.

Du reste, rien n'interdit de formuler une hypothse plus optimiste : peut-tre, aprs tout, le pre Žtait-il lui-mme un sage qui, ayant parfaitement anticipŽ la suite des ŽvŽnements, voulait transmettre un message cryptŽ ˆ ses enfants. Comme le laboureur de la fable de La Fontaine qui, par testament interposŽ, apprenait ˆ ses fils que le vŽritable trŽsor enfoui dans le champ familial n'Žtait autre que le travail qu'on y dŽployait pour le faire fructifier, le bŽdouin du dŽsert dŽsirait-il partager autre chose que des chameaux. Mais prŽcisŽment, partager quoi? Nous revoici confrontŽs ˆ notre Žnigme.

 

Troisime lecture. Approche juridique. Le droit successoral contemporain

RŽflŽchissant au XXIe sicle, il peut tre tentant de s'interroger sur la manire dont le testament serait exŽcutŽ aujourd'hui. En droit belge[5] se poserait d'abord la question de savoir si la rŽserve n'est pas atteinte (article 913 du Code civil) : ce qui est le cas en effet, chacun des trois enfants Žtant en droit d'obtenir un quart au moins de la succession. De sorte que le cadet, qui ne reoit qu'un sixime, pourrait demander la rŽduction de la part de l'a”nŽ. On se demandera ensuite comment partager la portion de l'hŽritage non comprise dans le testament, c'est-ˆ-dire 1/12e ou 33/36e. On remarquera d'abord que, contrairement ˆ l'ancien adage nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest, cette possibilitŽ est expressŽment visŽe ˆ l'article 895 du Code civil (Ç tout ou partie de ses biens È). En droit allemand, le choix est ouvert entre deux modes de rglement : soit le reliquat est partagŽ en proportion de la part d'hŽritage de chacun des bŽnŽficiaires (art. 2089 du BGB) Ñ ce qui est la traduction abstraite de la solution du khadi, le douzime chameau Žtant alors transformŽ en rgle gŽnŽrale Ñ, soit le solde est partagŽ suivant les rgles gŽnŽrales de la dŽvolution successorale (art. 2088 du BGB). Le choix de la solution s'inspirera de l'interprŽtation de la volontŽ du testateur[6]. En Belgique, la question est rŽglŽe par l'article 745 du Code civil : les enfants Ç succdent par Žgales portions et par tte È. Il en rŽsulte que chacun des trois fils voit s'ajouter 1/36e ˆ sa part. Suite ˆ cet ajustement, la part de chacun s'Žlve respectivement ˆ 19/36e, 10/36e, 7/36e. Comme l'hŽritage continue nŽanmoins de porter sur onze chameaux, et que les fractions ne sont pas rŽductibles ˆ des unitŽs entires, le dŽcoupage d'animaux para”t s'imposer. On Žvitera cette solution en procŽdant en deux temps : d'abord, le partage en nature d'un maximum d'animaux : le premier en recevra 5 sur sa part de 5,8 (11 x 19/36), le deuxime hŽritera de 3 chameaux sur sa part qui s'Žlve ˆ 3,05 (11 x 10/36), quant au troisime, il en recevra 2 sur une part de 2,13 (11 x 7/36). Le solde, soit un chameau restant, sera vendu, dans un deuxime temps, et son prix rŽparti ˆ due proportion entre les trois frres.

Cette solution contemporaine inspire deux commentaires. Le premier vise ˆ souligner, comme on pouvait s'y attendre, le progrs et mme le triomphe de l'idŽe d'ŽgalitŽ, dans des sociŽtŽs ˆ fondement individualiste o le droit d'a”nesse a perdu toute justification. La seconde observation tient dans le r™le de mŽdium jouŽ par l'argent, comme Ç Žquivalent universel È, qui permet de fluidifier les choses et de les remettre ainsi en circulation. Le r™le d'entre-deux, de relation mŽdiatrice reprŽsentŽ par le chameau du khadi est ici relayŽ par l'Žquivalent monŽtaire[7].

 

Quatrime lecture. Approche biblique. Le jugement de Salomon

On se rapprochera ˆ nouveau de notre sujet, de l'univers antique et sŽmitique, en Žvoquant le jugement de Salomon, rapportŽ au Livre des Rois (Premier livre, II, 16-28), dont la logique interne, de montŽe en intelligibilitŽ par pari sur la vie, n'est pas sans accointances avec la dŽcision du khadi. L'histoire, bien connue, est d'une simplicitŽ dŽsarmante : deux prostituŽes, qui partagent la mme maison, viennent ˆ accoucher ˆ quelques jours d'intervalle. L'enfant de l'une d'entre elles dŽcde au cours d'une nuit; aussit™t, sa mre opre la substitution d'enfant et met le fils vivant, celui de l'autre femme, ˆ son sein. Au matin, la mre de l'enfant vivant s'aperoit de la supercherie et rŽclame son enfant. Chacune des deux mres n'en dŽmord plus Ñ et voilˆ l'affaire portŽe devant le Roi-juge Salomon. Comment dŽpartager ces deux prostituŽes, dont la parole est frappŽe de suspicion, et dont le litige est dŽpourvu de tout tŽmoin? Comment dire le droit dans une querelle qui prŽsente si peu de prise juridique? Divine inspiration de Salomon : jouer le droit contre le droit, pousser le juridisme jusqu'ˆ l'absurde pour en faire sortir autre chose[8]. Puisque ces deux femmes rŽclament justice, chacune exigeant que le sien lui soit rendu (suum cuique tribuere), et bien que l'on tranche l'enfant en deux (le texte hŽbreu dit : Ç guizro È, ce qui signifie littŽralement Ç trancher È, terme dont les connotations juridiques redoublent ici le sens matŽriel)[9], et qu'on donne une moitiŽ ˆ chacune! È. Ce faisant, Salomon provoque, en marge du procs juridique, un psychodrame dont l'issue sera dŽcisive : faute de preuve juridique, faute de titre de filiation, on en suscitera un du plus profond des entrailles de chacune des deux mres. La premire, en effet, (celle que la mort a marquŽe) acquiesce rŽsolument au jugement : Ç il ne sera ni ˆ moi, ni ˆ toi, tranchez È Ñ rŽvŽlant ainsi que c'est une loi de mort qui l'anime, sombre talion qui exige une implacable ŽgalitŽ arithmŽtique. L'autre au contraire se rŽcrie : Ç De gr‰ce, mon Seigneur, donnez lui l'enfant . De mort vous ne le ferez pas mourir È. Celle-lˆ, animŽe d'une logique de vie (Ç ses entrailles È, dit le texte, Ç s'Žtaient Žmues È), ne peut se rŽsigner ˆ cette ŽquitŽ mortifre : puisque l'un des deux enfants est mort, que l'ŽgalitŽ soit rŽtablie par la vie plut™t que par la mort Ñ dusse-t-elle elle-mme se dŽpossŽder de son titre lŽgitime de maternitŽ. Elle ne se rŽsout pas ˆ ce que l'enfant , un tre vivant, soit confondu avec une chose ou une carcasse d'animaux, que l'on devait effectivement partager en deux en cas de contestation indŽcidable, selon le droit hŽbra•que de l'Žpoque. Dans un sursaut d'amour maternel, cette femme a su s'Žlever ˆ une logique supŽrieure : se dŽsister de son droit pour que la vie triomphe. Or c'est exactement l'attitude que Salomon avait anticipŽe dans le chef de la vraie mre. Revenant sur sa dŽcision, il s'Žcrie aussit™t : Ç Donnez-lui l'enfant vivant, ne le tuez pas. C'est elle la mre! È

Ainsi Salomon, par la mise en scne de ce psychodrame et un jugement en deux temps, a-t-il pu restaurer le droit contestŽ. Mais lui aussi est passŽ par un moment de non-droit : rien ne l'autorisait en effet, en droit hŽbra•que, ˆ ordonner l'exŽcution d'un enfant innocent. Tout comme la vraie mre Žtait prte ˆ renoncer ˆ son droit et ˆ faire consacrer une filiation erronŽe, Salomon, Ç pour la bonne cause È, allait faire exŽcuter l'enfant. Mais de ce non-droit surgit un droit supŽrieur ˆ la pauvre rigueur Žgalitaire du talion. Ainsi s'opre un changement de niveau (de l'apparence ˆ la rŽalitŽ, de la jalousie au don, de la mort ˆ la vie) qui tout ˆ la fois dŽbloque une situation indŽcidable et connecte la rgle juridique ˆ des sources plus positives (confiance dans l'avenir plut™t que rumination du talion). De mme, on le verra, la dŽcision du khadi, outre qu'elle Žvite la mise ˆ mort de quelques chameaux, procde Žgalement en deux temps, en ajoutant d'abord un douzime chameau non compris dans le partage, afin d'en assurer l'exŽcution satisfaisante, en le rŽtrocŽdant ensuite ˆ son propriŽtaire Ñ comme si le droit ne trouvait ˆ se rŽaliser que moyennant ce dŽtour par l'imaginaire, une erreur, ou une anomalie au strict plan de la justice distributive.

La vraie justice prendrait-elle donc ses distances ˆ l'Žgard de l'ŽgalitŽ stricte? L'exemple du Ç vote d'Athena È, autre illustration tirŽe du droit prŽ-moderne, devrait nous en persuader. InspirŽ par le lŽgendaire acquittement d'Oreste racontŽ par Eschyle dans Les EumŽnides, le droit athŽnien de la procŽdure criminelle du Ve sicle avant JŽsus-Christ connaissait la rgle selon laquelle, en cas de partage des voix au sein du jury, l'accusŽ devait tre acquittŽ[10]. Ainsi donc, s'il fallait une majoritŽ ˆ l'accusateur pour triompher, l'accusŽ l'emportait, quant ˆ lui, ˆ la faveur d'une simple ŽgalitŽ[11]. Etrange arithmŽtique, et pourtant bonne justice : on comprenait dŽjˆ, ˆ l'Žpoque, que la situation d'infŽrioritŽ de l'accusŽ justifiait qu'un avantage lui soit accordŽ lors du dŽcompte des voix Ñ le partage des suffrages exprimait, ˆ tout le moins, qu'il avait rŽussi ˆ remonter son handicap de dŽpart.

Par son vote, et surtout par la rgle qu'elle instaure, Athena rompt la logique, cyclique et mortifre, de la vengeance en miroir. Sur la balance de la justice, d'autres poids s'imposent dŽsormais que le strict Ç donnant-donnant È du talion.

 

Cinquime lecture. Approche anthropologique. La ruse avec la rŽalitŽ

On se rapprochera encore un peu plus de notre sujet en Žvoquant, mais en quelques mots seulement, faute de compŽtence, les fondements anthropologiques de la justice rendue dans des sociŽtŽs non-occidentales. Un collgue anthropologue, consultŽ ˆ ce sujet, Žvoquait Ç la ruse caractŽristique du droit musulman È[12]. Il s'agirait moins, dans ce cas, de ma”triser la rŽalitŽ dans toutes ses dimensions, que de l'accepter dans sa complexitŽ et son imprŽvisibilitŽ, et de ruser avec elle. Le juge se prŽsente ds lors moins comme l'expert qui Žlabore une rŽponse rationnelle, abstraite et gŽnŽrale, que comme le sage qui, par une petite note originale, restaure l'harmonie troublŽe. A la limite, la vie est perue comme un jeu, non dŽpourvu de mystre et de malice, dans lequel il s'agit de rentrer avec souplesse, comme on Ç rentre dans la danse È. On a dŽjˆ soulignŽ ˆ cet Žgard l'Ç astuce È du khadi qui, en prtant son chameau, s'y entendait ˆ Ç dŽjouer È le pige que recelait le testament.

 

Sixime lecture. Approche autopo•Žtique. Les paradoxes du droit et le chameau de Gšdel

DŽcidŽment, nos chameaux voyagent beaucoup dans le temps et l'espace. On les croyait oubliŽs aux confins du dŽsert, et les voilˆ qui font un retour remarquŽ dans la sociologie du droit la plus rŽcente. Niklas Luhmann, chef de file de la sociologie du droit contemporaine en Allemagne, leur consacre un important article posthume publiŽ en septembre 2000 dans le Zeitschrift fŸr Rechtssoziologie, tandis que le numŽro 47 de la revue Droit et SociŽtŽ rassemble quatre Žtudes autour de la traduction de ce texte[13].

Pour la thŽorie autopo•Žtique - il faut faire ce rappel -, le droit s'analyse comme un systme autorŽfŽrentiel clos qui se dŽveloppe Ç autopo•Žtiquement È, c'est-ˆ-dire qu'il reproduit, au moyen de la diffŽrence du droit et du non-droit, le droit ˆ partir du droit en attribuant aux communications concernŽes une qualitŽ normative. Une telle approche systŽmique fait immŽdiatement surgir un paradoxe dont le droit ne sort pas : le droit, pour tre opŽrationnel et autonome, dŽfinit ce qui est juridique ˆ partir de lui-mme (gŽnŽralement par rŽfŽrence ˆ une rgle supŽrieure, ou la dŽcision d'une autoritŽ juridiquement instituŽe), mais est dans l'incapacitŽ de Ç sauter par dessus ses propres Žpaules È pour fonder juridiquement le partage qu'il opre ainsi entre le droit et le non-droit. Toutes les grandes thŽories du droit butent sur ce type de paradoxe constitutif : les thŽoriciens du contrat social ont rencontrŽ ces difficultŽs, mais aussi, plus rŽcemment, Kelsen avec sa norme fondamentale et Hart avec sa rgle ultime de reconnaissance.

La sociologie autopo•Žtique de Luhmann n'a cessŽ de se dŽbattre avec ces paradoxes et, dans l'Žtude importante qu'il y consacre, l'auteur fait du douzime chameau le symbole de ces dŽbats paradoxaux. C'est que, reconna”t Luhmann, le douzime chameau Žtait, et n'Žtait pas nŽcessaire. Le systme juridique l'utilise sans le possŽder; cela conduit ˆ reconna”tre que le douzime chameau est un paradoxe et que le systme ne fonctionne (n'est capable de dŽcision) que s'il se laisse fonder sur ce paradoxe[14]. Le systme juridique affronte ici des difficultŽs dont Gšdel a livrŽ, en 1931, avec son cŽlbre thŽorme relatif ˆ l'autolimitation des systmes formalisŽs, une expression mathŽmatique. On rŽsumera d'un mot en disant que les systmes formels qui contiennent des propositions autorŽfŽrentielles produisent des propositions indŽcidables, et qu'ils ne peuvent, par consŽquent, se clore ou se fonder qu'ab extra[15].

On pourrait ainsi multiplier ˆ l'infini les niveaux juridiques, imaginer par exemple Ç un droit supŽrieur pour chameaux, tel un droit constitutionnel È[16], en dŽfinitive viendra toujours un moment o l'ambivalence (l'indŽcidabilitŽ) de la proposition autorŽfŽrentielle fondatrice (Ç tout ceci est du droit È) appara”tra dans sa nuditŽ : pour le systme cela sera du droit assurŽment, mais pour l'observateur externe (le sociologue) rien n'autorise ˆ le soutenir (pas plus du reste que la proposition opposŽe : Ç ceci n'est pas du droit È). Sauf bien entendu ˆ faire appel, en ultime insistance, au douzime chameau.

Se pose alors cette question (mais dans un sens trs particulier qu'il importe de ne pas trivialiser) : faut-il restituer le douzime chameau? A ce niveau, on s'en doute, Luhmann ne songe plus directement aux trois frres, mais bien au raisonnement qui a conduit ˆ les dŽpartager, et qui pourrait, soit reconna”tre sa dette ˆ l'Žgard de ce supplŽment externe, qui opre comme un fondement divin venant ˆ la rescousse du dŽficit de rationalitŽ interne au systme, soit, au contraire, occulter ce fondement, l'internaliser, le positiver, et finalement l'utiliser sans plus y rŽflŽchir. La premire attitude (qui consiste ˆ Ç rendre È le chameau) est celle du droit naturel, qui paye son dž ˆ la transcendance qui assure l'opŽrationnalitŽ du droit. Le fait que le chameau soit ˆ la fois nŽcessaire et non nŽcessaire renverrait ˆ son origine religieuse[17]. La seconde attitude (qui consiste ˆ Ç conserver È le chameau), immanentise le paradoxe Ñ c'est le point de vue du positivisme juridique qui prŽtend rompre avec toute transcendance et qui entend fonder le droit sur l'efficace de ses propres opŽrations de validation (ce qui, en dernier ressort, revient ˆ consacrer la violence Ñ gewald, Ç coup de droit È, Žcrit Derrida Ñ constitutive de l'acte juridique qui, le premier, a rŽussi ˆ s'imposer)[18]. La thŽorie positiviste accompagne ce mouvement en s'efforant de dŽparadoxifier le droit. Quant ˆ la sociologie systŽmiste (autopo•Žtique), qui observe le systme de l'extŽrieur, elle constate que le chameau n'a cessŽ d'aller et de venir, et que, en dŽpit de tous ses efforts pour garder le chameau, le droit positif (thŽorie et pratique) ne parvient pas ˆ liquider son paradoxe, mme au prix de la mise en Ïuvre de son codage systŽmatique droit/non-droit. C'est que chacune de ses dŽcisions (censŽes garantir la cl™ture et l'opŽrativitŽ du systme) est, en mme temps et inŽvitablement, reconduction de l'ambivalence et de lÕindŽcidabilitŽ constitutive du systme (qu'est-ce qui garantit en effet que cette dŽcision nÕest pas, par exemple, arbitraire?).

Cette grille d'analyse permet ˆ Luhmann d'aborder un nombre impressionnant de questions de thŽorie juridique : validitŽ, argumentation, rapports droit-politique, droit-sociologie : autant d'occasions d'Žtablir des Ç camŽlogrammes È[19], chaque fois qu'un paradoxe est identifiŽ et que la thŽorie systŽmique prŽserve son ambivalence ˆ l'encontre du droit positif qui tente de le dŽparadoxifier en le rŽduisant ˆ un codage binaire et un jeu de notions contradictoires[20]. On l'aura compris : sous la plume de Luhmann, le mystŽrieux douzime chameau est pensŽ comme un opŽrateur de complexitŽ, qui ne cesse de rŽintroduire de l'autre dans le jeu de l'autorŽfŽrence; comme le Ç parasite È de Michel Serres, il signale le retour Žpisodique du tiers refoulŽ[21]. Quant ˆ savoir si, en dŽfinitive, il faut rendre le douzime chameau, c'est lˆ une question qu'il se gardera bien de trancher[22].

 

Septime lecture. Approche sociologique. De l'utilitŽ de la fiction en droit

Disciple de Luhmann et thŽoricien du droit, G. Teubner se sert, quant ˆ lui, de la thŽorie autopo•Žtique pour Žtudier non pas les phŽnomnes de cl™ture et d'autorŽfŽrence du droit, mais plut™t les relations du droit ˆ son environnement. Ds lors sa question devient : quelle est la plus-value sociale du douzime chameau[23]? En termes imagŽs, la question peut se formuler comme ceci : le douzime chameau du khadi est-il un mirage ou un oasis dans le dŽsert[24]? La rŽponse tient dans le paradoxe selon lequel le chameau juridique est Žvidemment une fiction, mais en l'occurrence une fiction utile, dont les effets sociaux sont suffisamment rŽels pour rŽsoudre le litige qui restait indŽcidable. En cela, Teubner s'inscrit en faux contre les analyses dominantes en sociologie du droit qui n'ont de cesse que de dŽnoncer l'aliŽnation des conflits sociaux par le droit. On conna”t ces reproches : formalisme abusif, conceptualisation excessive, dŽpossession des justiciables de leur dossier, chicanes procŽduralesÉ tout conspirerait ˆ ce travestissement illŽgitime du contentieux par la technique juridique. Or, l'exemple du douzime chameau montre que c'est tout le contraire qui s'observe : c'est prŽcisŽment parce que le droit retraduit le litige dans son langage propre qu'il peut le rŽsoudre; c'est parce qu'il le transforme qu'il lui ouvre des issues insouponnables : en montant en intelligibilitŽ (en introduisant un douzime chameau, juridique, dans le troupeau), il dŽgage des pistes de solution.

On peut voir dans cette opŽration l'effet de cette Ç artificial reason of law È que Sir Edward Coke valorisait pour prŽserver l'autonomie du droit ˆ l'encontre de ses tentatives de manipulation par le souverain. Cette Ç raison artificielle È est productrice de fictions dont le r™le est de reconstruire l'environnement externe du droit, mais cette fois ˆ la manire du droit : le douzime chameau est Žvidemment une fiction de ce type, mais le khadi doit maintenir l'illusion que son chameau est bien rŽel. Comme le dit joliment Teubner : Ç l'oasis o broute le douzime chameau est seulement un mirage du droit, et pourtant le juge peut expŽdier les frres en litige dans l'oasis pour l'emprunt du chameau È[25]. On l'aura compris : sans cette reconstruction artificielle du diffŽrend (l'augmentation fictive du nombre de chameaux ˆ partager), la rŽpartition resterait insatisfaisante, voire impossible. Tout comme l'art, le droit produit une rŽalitŽ seconde, quelque chose comme une surrŽalitŽ (Ç ceci n'est pas un chameau È) dans laquelle Žvoluent des chameaux artificiels, gr‰ce auxquels cependant les chameaux rŽels peuvent cro”tre et se multiplier.

La parabole du khadi est, en ce sens, illustrative de la fonction du droit tout entier : instituer un monde artificiel de procŽdures, de rgles, de reprŽsentations qui donnent sens et forme au monde empirique. Et, dans cette voie, rien n'arrte l'imagination du droit, qui n'a pas hŽsitŽ, par exemple, ˆ accorder la personnalitŽ juridique ˆ un patrimoine, une collectivitŽ politique, une sociŽtŽ commercialeÉ et pourquoi pas aux chameaux eux-mmes? Ç Should camels have standing? È. En Žcho au cŽlŽbrissime article de Chr. Stone, Ç Should trees have standing? Toward legal rights for natural objects È[26], Teubner Žvoque avec humour cette ŽventualitŽ que de multiples signes rendent aujourd'hui plausible : ainsi la constitutionnalisation de la protection de l'environnement, la reconnaissance progressive des droits des animaux, la prise en compte d'un prŽjudice proprement ŽcologiqueÉ Dans la Ç septime citŽ È, dont parle B. Latour Ñ la citŽ Žcologique[27] Ñ il se trouvera bien un juge pour accueillir, dans le procs des trois frres, l'intervention volontaire des chameaux qui auraient beau jeu de faire valoir le Ç prŽjudice grave et difficilement rŽparable È qu'ils ne manqueraient pas d'encourir en cas de partage en nature.

 

Huitime lecture. Approche philosophique. Plus est en vous

Il est temps de marquer une pause. La lecture prŽcŽdente, en pointant le Ç comme si È ˆ la racine du discours juridique, nous a en effet fait toucher du doigt un de ses traits essentiels. Comment ds lors relancer la rŽflexion, l'approfondir encore? En invitant cette fois le philosophe ˆ joindre sa voix ˆ cette mŽditation[28]. Pour le philosophe, la nature symbolique du douzime chameau ne fait pas de doute : il est ˆ la fois prŽsent et absent[29]. PrŽsent puisqu'il s'avre parfaitement opŽrationnel; sa mise en circulation produit des effets de rŽalitŽ hautement bŽnŽfiques : la bonne fin du partage et le reflux de la violence qui menaait. Mais absent aussi, et ce en de multiples sens. On dira d'abord que ce chameau Žchappe ˆ toute saisie; nul ne peut se l'approprier, ni les hŽritiers (on devine le scandale si l'un des frres se l'adjugeait), ni le juge (il serait incongru d'imaginer que celui-ci entretienne un Žlevage de chameaux Ñ et pourquoi pas de chvres et de poules, en vue d'autres litiges. Ñ dans l'arrire-cour de son tribunal), ni mme le pre mort (la psychologie des profondeurs et l'anthropologie du sacrifice nous rappellent que ce fantasme dŽlirant fait cependant bien des ravages). Mais il est absent aussi au second degrŽ, thŽorique, au sens o la parabole elle-mme rŽsiste ˆ toute explication dŽfinitive. Comme une Žnigme ˆ fonction initiative, l'histoire recle un excŽdent de sens qu'on se gardera bien d'Žpuiser Ñ l'aporie mathŽmatique ouvre la voie ˆ l'imaginaire interprŽtatif.

PrŽcisŽment, une interprŽtation possible de ce symbolisme consiste ˆ relever qu'il s'inscrit Ñ comme on l'avait suggŽrŽ ˆ propos du jugement de Salomon Ñ dans une logique positive du Ç plus est en vous È. En lanant son chameau imaginaire dans les circuits du partage, le khadi Žlargit contrefactuellement la base partageable (on travaille en base Ç 12 È et non plus en base Ç 11 È, pour arriver ˆ distribuer 11 chameaux rŽels, et non 10,0833 comme dans le testament du pre) É et cela marche! Le pari sur le sens, pont lancŽ dans l'inconnu, a trouvŽ une issue et forcŽ le passage. Le Ç comme si È du performatif juridique provoque des effets bŽnŽfiques, alors mme que l'option inverse Žtait tout aussi plausible. Comme la seconde prostituŽe dans le jugement de Salomon, on aurait pu s'engager dans une politique du pire, s'en tenir aux prŽvisions nŽgatives et s'enfermer dans un scŽnario violent, et finalement mortifre. En s'en tenant ˆ la Ç lettre È du testament, le khadi n'en aurait pas moins agi en homme de droit, mais cette maximisation du droit n'eut pas manquŽ de provoquer un maximum de dommages (summun ius, summa iuiria). Comme c'est le cas dans le domaine de l'Žducation et de la pŽdagogie, le juge n'a peut-tre pas d'autre choix que de prter ˆ ceux qu'on appelle les Ç sujets de droit È une grandeur supŽrieure ˆ celle qui est la leur Ñ ˆ tout le moins, celle qui se devine au premier examen. Seule manire pour lui de les amener ˆ la Ç hauteur È de la position nŽcessaire pour Ç dŽpasser È le conflit qui les retenait prisonniers.

Ce pari positif qui, en anticipant l'avenir, le fait advenir, est aux antipodes de la logique frileuse du Ç un tien vaut mieux que deux tu l'auras È. Au lieu de s'accrocher ˆ ses morceaux de chameaux, on accepte de jouer le jeu de l'intervention du tiers-arbitre et on prend le risque d'un scŽnario inŽdit (emprunter le chameau du juge) Ñ avec, ˆ la clŽ, un rŽsultat qui s'avre bŽnŽfique pour chacun[30].

 

Neuvime lecture. Approche hermŽneutique. L'anticipation de la perfection

Revenons une fois encore ˆ nos chameaux, ou plus prŽcisŽment au testament rŽpartiteur de chameaux, et interrogeons-nous sur la plus juridique des activitŽs : l'interprŽtation Ñ en l'occurrence l'interprŽtation des volontŽs du testateur[31]. Celles-ci, on l'a vu, soulvent plusieurs difficultŽs : elles ne concernent qu'une partie seulement de la succession, et elles entra”nent la mise ˆ mort de plusieurs chameaux. Dans ces conditions, la dŽcision du khadi repose sur une lecture Ç optimalisante È du testament : elle consiste ˆ lui donner effet utile en l'exŽcutant de la manire la plus raisonnable possible. Ce faisant, le juge rŽalise la meilleure convergence possible entre la volontŽ du testateur et certains principes rationnels admis dans la communautŽ, tels que le principe de respect de la vie, le principe de prohibition du gaspillage et le principe d'affectation de tous les biens.

On peut voir dans cette lecture optimalisante du texte quelque chose comme la Ç rgle d'or È de l'interprŽtation. Le thŽoricien du droit amŽricain Lon Fuller l'illustre prŽcisŽment par un exemple tirŽ de l'interprŽtation des volontŽs d'un pre dŽcŽdŽ[32]. Il s'agit en l'occurrence d'un inventeur qui, au moment de mettre la dernire main ˆ sa plus rŽcente invention, sent ses forces le quitter et appelle son fils ˆ son chevet. Il dŽcde cependant avant d'avoir pu lui expliquer la destination de l'invention et sans en avoir achevŽ les plans. Reste donc au fils ˆ rentrer le mieux possible dans les vues du pre pour donner Ç effet utile È aux maquettes en construction et aux plans qui l'accompagnent. Sans le prŽjugŽ favorable selon lequel tout cela Ç devait bien servir ˆ quelque chose È, Ç voulait dire quelque chose È, sans cette anticipation coopŽrative ˆ propos d'un sens utile et rationnel de l'invention, le fils n'aurait bien entendu aucune chance d'en tirer un profit quelconque.

Tout se passe donc comme si (encore un Ç comme si È) le texte demandait ˆ tre interprŽtŽ et reconstruit ˆ partir de ce prŽjugŽ favorable. Umberto Eco exprime bien cette idŽe en disant que le texte est une machine ˆ fabriquer son lecteur modle et son auteur modle[33]. Le lecteur modle c'est l'interprte coopŽratif, tel le khadi de notre histoire, qui sait lire entre les lignes, remplir les blancs de l'Žcriture, et rapporter le texte ˆ un auteur modle qui a voulu dire quelque chose de rationnel, d'utile, de juste, ou de beau, selon le contexte interprŽtatif dans lequel on se situe. Ce Ç vouloir dire È, quelque peu objectivŽ et idŽalisŽ, Eco l'appelle l'intentio operis, l'intention de l'Ïuvre (ici un texte ˆ vocation juridique), ˆ distinguer de l'intentio auctoris (la volontŽ subjective de l'auteur qui peut tre en deˆ de cet idŽal pour des raisons contingentes : erreur ou perversitŽ, comme on en a fait l'hypothse dans notre cas)[34]. C'est cette intentio operis qui oriente le processus interprŽtatif et qui, comme un sŽsame, donne accs au texte et vient ˆ bout de ses principales difficultŽs.

Dans son vocabulaire propre, H.-G. Gadamer, autre reprŽsentant important du courant hermŽneutique, parle de VorverstŠndnis, de prŽ-interprŽtation, ou de prŽjugŽ fŽcond que l'interprte doit accepter (en fait, comme juriste, il n'a pas le choix, c'est lˆ le point de vue interne qui lui est dŽsignŽ) pour tre Ç le bon entendeur qu'on salue È[35]. Mais l'interprte n'est pas aliŽnŽ par cette prŽ-interprŽtation qui postule la plŽnitude du texte (Gadamer parle d'Ç anticipation de la perfection È)[36]; dans un second temps, il ne manque pas de l'enrichir par la prise en considŽration des particularitŽs du cas d'espce et du contexte[37]. Ainsi se boucle le fameux Ç cercle hermŽneutique È : la prŽ-interprŽtation permet la saisie du cas (son encodage, sa qualification) dans une perspective reconstructrice, mais, en retour, les particularitŽs de la situation ne manquent pas d'enrichir le texte et de relancer son processus d'interprŽtation.

Entre le mouvement d'aller-retour du douzime chameau (ˆ la fois nŽcessaire et superfŽtatoire) et la situation apparemment (mais seulement apparemment) tautologique du cercle hermŽneutique, il y a plus qu'une co•ncidence fortuite : dans les deux cas, c'est bien d'un mouvement en spirale, ouvert et fŽcond, qu'il s'agit. Le douzime chameau est comme le coup de force du juge, le dŽclic qui fait rentrer les frres dans la ronde du cercle hermŽneutique; il suffit alors d'anticiper la perfection du texte pour que celui-ci sorte effectivement des effets aussi bŽnŽfiques qu'inattendus.

Il n'y a, dans cette opŽration, ni tour de passe-passe, ni magie exceptionnelle; il y va, au contraire, de la pratique quotidienne du mŽtier de juge qui, en prtant l'ou•e aux parties, se met en mesure de rendre la justice. R. Dworkin a pu montrer que c'Žtait l'ordinaire du juge-interprte que de s'efforcer de reconstruire le systme juridique et les principes de la communautŽ politique Ç sous leur meilleur jour È[38]; nous avons nous-mmes soulignŽ la rŽcurrence de l'argument tirŽ du Ç postulat de rationalitŽ du lŽgislateur È dans la pratique interprŽtative des cours et tribunaux[39].

 

Dixime lecture. Approche symbolique. Le tiers et le bandeau

L'allŽgorie de la justice (le glaive, la balance et le bandeau), ainsi que la position tierce du juge vont nous permettre, en cette dixime station, de poursuivre notre mŽditation. A-t-on assez soulignŽ l'originalitŽ de la position du khadi? Dans cette affaire de chameaux en nombre insuffisant, de pre pervers et de frres querelleurs, qu'a-t-il ˆ voir, en vŽritŽ? Il leur est parfaitement extŽrieur, compltement Žtranger. Et pourtant voilˆ qu'on lui confie le rglement de ce diffŽrend. Progrs considŽrable. En d'autres temps, l'affaire se serait rŽglŽe au coin d'une dune; Ca•n n'avait pas eu autant de scrupules ˆ l'Žgard d'Abel. Sans doute le vŽritable acte de naissance du droit se trouve-t-il dans ce geste par lequel les hommes cessent de se faire justice ˆ eux-mmes et conviennent, de commun accord, de confier le rglement du litige ˆ un tiers[40]. Un tiersÉ Ç ce personnage qui n'en est pas tout ˆ fait un È, Žcrit trs justement A. Garapon[41]. A la fois dans l'action et hors l'action, n'est-il pas, lui aussi, ˆ l'instar du douzime chameau, prŽsent et absent, nŽcessaire et superfŽtatoire? Impartial, comme lui Ñ littŽralement hors part, et pourtant condition de possibilitŽ du partage. A Žgale distance des parties, le tiers rend l'Žchange possible car il Žgalise les protagonistes; il peut dŽsormais Ç trianguler È leurs rapports gr‰ce ˆ sa position d'extŽrioritŽ incluse. Alors que la querelle des frres les enfermait dans un plan ˆ deux dimensions (que la malignitŽ du pre avait sans doute contribuŽ ˆ refermer), le juge rouvre le jeu en y introduisant la troisime dimension de la loi (ici celle du juste partage, de la violence ŽcartŽe, de la vie respectŽe). Lˆ o menaait la fusion mortifre, le juge rŽintroduit de l'Ç autre È, et ainsi du langage et du lien social[42].

On sait l'utilitŽ du rituel judiciaire pour crŽer les conditions de cette impartialitŽ du tiers : un espace en rupture avec le monde quotidien (l'arbre de justice, l'enclos sacrŽ, le palais de justice), un temps procŽdural en rupture avec la durŽe habituelle, un renoncement ˆ soi du juge, qui, en revtant la robe, endosse la personne allŽgorique du tiers impartial qu'il s'efforce d'tre, comme si, lui aussi, avait ˆ devenir tiers lui-mme. Comme Žcrit H. Arendt, juger implique de se retrancher du monde, car c'est Ç en fermant les yeux qu'on devient spectateur impartial È[43].

O nous retrouvons l'allŽgorie de la justice au bandeau Ñ le bandeau, ce symbole sans doute le plus important et pourtant le moins bien compris de la justice[44]. Sans lui pourtant le glaive ne produirait qu'une justice brutale, peu diffŽrente du talion, et la balance n'offrirait qu'une pesŽe tatillonne, sans vŽritable mesure. Dans notre affaire de chameaux, on voit bien que c'est prŽcisŽment pour Žchapper au glaive que les frres saisissent le juge : le glaive qui aurait dŽcoupŽ les chameaux en morceaux et peut-tre demain armŽ la main des frres eux-mmes. Et pourtant le glaive est aussi nŽcessaire ˆ la justice : celle de Salomon qui, pour produire une justice supŽrieure, faisait mine de trancher l'enfant; et la dŽcision du khadi finit elle-mme par trancher, mais en douceur, par le dŽnouement de l'intrigue, aprs l'intervention du douzime chameau.

La justice du khadi serait-elle donc celle de la balance? On pourrait le penser, lui qui appara”t comme l'expert en calcul, le magicien des justes proportions. Et pourtant, on l'a vu, la stricte pesŽe des parts conduit ˆ un rŽsultat trs peu satisfaisant. La simple logique de la balance ne nous arrache pas encore ˆ la comptabilitŽ Žgalitaire du talion (Ç Ïil pour Ïil, dent pour dent È. Tout au plus produira-t-elle un jeu ˆ somme nulle, o ce que l'on gagne est nŽcessairement prŽlevŽ sur la part de l'autre[45]. Mais la justice du khadi n'est pas de cette espce : sans doute manie-t-il avec art la balance, mais il lui imprime aussi une autre mesure Ñ non plus celle du Ç donnant-donnant È, toujours trop courte en regard de l'enjeu rŽel du litige (la paix sociale, la reconnaissance des joueurs), mais plut™t celle du pari sur le plus, qui caractŽrise les jeux coopŽratifs ˆ somme positive. Mais il y faut le bandeau pour anticiper sur cette donne inŽdite o ce que chacun gagne n'est pas obtenu au dŽtriment de la part des autres. Le khadi a dž oublier les troubles motivations qui ont prŽsidŽ ˆ l'acte manquŽ du pre (la fraction des chameaux manquante dans le testament), de mme a-t-il dž faire abstraction des invectives des frres (l'arrogance de l'a”nŽ, les rŽcriminations du cadet,É) pour imaginer une balance qui comblerait tous ces manques ˆ gagner.

 

Onzime lecture. Approche philosophique 2. Juger : dŽpartager et faire prendre part

Pour cette onzime lecture, nous laisserons l'(avant)-dernier mot ˆ nouveau au philosophe. Dans un texte aussi court que profond, qu'on dirait avoir ŽtŽ Žcrit pour notre histoire, Paul Ricoeur s'interroge sur la finalitŽ de l'acte de juger[46]. Au terme d'une sorte de phŽnomŽnologie du jugement, il en distingue une finalitŽ courte Ç en vertu de laquelle juger signifie trancher, en vue de mettre un terme ˆ l'incertitude È, ˆ quoi il oppose une finalitŽ longue Ç ˆ savoir la contribution du jugement ˆ la paix publique È[47]. Dans le premier sens, l'Ç arrt È met un terme ˆ un dŽbat, virtuellement interminable, par une dŽcision qui deviendra dŽfinitive par l'Žcoulement des dŽlais de recours et ˆ l'exŽcution de laquelle la force publique prtera son concours. Ce faisant, le juge aura rempli une premire fonction : il aura attribuŽ la part qui revient ˆ chacun, en application du vieil adage par lequel les Romains dŽsignaient le r™le du droit : suum cuique tribuere. Le juge aura attribuŽ des parts ou rectifiŽ les parts indžment accaparŽes par l'un ou l'autre Ñ en un mot : il aura dŽ-partagŽ les parties. Il opre ainsi comme une institution essentielle de la sociŽtŽ que J. Rawls prŽsente prŽcisŽment comme un vaste systme de distribution de parts. En ce premier sens, juger c'est donc l'acte qui sŽpare, qui dŽpartage (en allemand, Urteil, jugement, est explicitement formŽ ˆ partir de Teil, qui signifie la part).

Mais l'acte de juger ne s'Žpuise pas dans cette fonction sŽparatrice. S'il est vrai que, plus fondamentalement, il se produit sur un arrire-plan de conflit social et de violence larvŽe, il faut bien que le procs, et le jugement qui le cl™ture, poursuivent une fonction plus large, d'alternative institutionnelle ˆ la violence, ˆ commencer par la violence de la justice qu'on se fait ˆ soi-mme. Dans ces conditions, poursuit P. Ricoeur, Ç il appara”t que l'horizon de l'acte de juger, c'est finalement plus que la sŽcuritŽ, la paix sociale È[48]. Pas seulement la pacification provisoire qui rŽsulte d'un arrangement imposŽ par la loi du plus fort, mais une harmonie rŽtablie du fait qu'une reconnaissance mutuelle s'est produite : chacun des protagonistes, quel que soit le sort de son action, doit pouvoir admettre que la sentence n'est pas un acte de violence mais de reconnaissance des points de vue respectifs. A ce niveau, on s'est ŽlevŽ ˆ une conception supŽrieure de la sociŽtŽ : non plus seulement un schme de distribution de parts synonyme de justice distributive, mais la sociŽtŽ comme schme de coopŽration : par la distribution, mais au-delˆ de celle-ci, par la procŽdure, mais au-delˆ de celle-ci, se laisser alors viser quelque chose comme un Ç bien commun È, qui prŽcisŽment fait lien social. Un bien, paradoxalement, fait de valeurs Žminemment partageables. En ce point, la dimension communautaire a pris le relais de la dimension procŽdurale, incapable, ˆ elle seule, de conjurer la violence.

En rŽsumŽ, le partage judiciaire, c'est tout ˆ la fois l'attribution de parts (qui sŽparent) et ce qui nous fait prendre part ˆ la mme sociŽtŽ, c'est-ˆ-dire ce qui nous rapproche[49]. De la rŽpartition surgit une propriŽtŽ Žmergente, plus importante que la part qui Žchoit ˆ chacun : la concorde rŽtablie, la coopŽration relancŽe. A cela s'ajoute encore que la dŽcision n'a pas exclusivement vocation ˆ dire le droit dans le cas particulier; ˆ elle s'attache aussi, peu ou prou, une valeur de prŽcŽdent pour les cas ˆ venirÉ Le douzime chameau aurait-il fait des petits?

 

Douzime lecture

Nous voici arrivŽs, avec la douzime lecture, au terme de notre pŽriple.

Douzime lecture? La v™tre, Žvidemment, cher lecteur; la meilleure assurŽment. Et d'abord celle du collgue que ces lignes souhaitent honorer. On peut gager que, fin juriste, bon connaisseur des affaires humaines, avocat et professeur un peu prestidigitateur, Guy Horsmans n'aura gure de peine ˆ sortir des plis de sa toge la douzime version du douzime chameauÉ

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*     *

É et pour terminer, cette histoire que rapportait Edmond Jabs.

Ç Combien de sens peut avoir un verset de l'Ecriture? È, demande un disciple au rabbin.

Ç Chaque verset du livre, rŽpond le rabbin, peut avoir jusqu'ˆ soixante sens È.

Ç Et quel est le vrai? È, s'enquiert le disciple.

Ç Le soixante et unime È, rŽpond le rabbin[50].

 

Post-scriptum mŽthodologique

Le propos de cette courte rŽflexion, le lecteur s'en est rendu compte, est le produit d'un travail rŽsolument interdisciplinaire. Il rŽsulte aussi, outre de lectures acadŽmiques classiques, de nombreuses discussions informelles dont l'auteur a pu bŽnŽficier avec des collgues et amis, gr‰ce notamment au courrier Žlectronique. Au cours des mois qui ont prŽcŽdŽ la rŽdaction de ce texte, le douzime chameau a beaucoup voyagŽ sur les pistes de l'Internet et dans les no man's land entre les disciplines. Ce type d'Žchange me para”t trs exactement le meilleur de ce que peut offrir la recherche scientifique. Peut-tre celle-ci, toujours menacŽe d'enfermement dans ses partages disciplinaires, a-t-elle besoin, elle aussi, d'un douzime chameau pour progresser?

 

 



([1])  L'origine des bonnes histoires est toujours inassignable : nous la tenons de N. Luhmann (La restitution du douzime chameau : du sens d'une analyse sociologique du droit, in Droit et sociŽtŽ, n¡ 47, 2001, p. 15 s.) qui lui-mme la tenait de J.-P. Dupuy (Science et pratique de la complexitŽ, Actes du colloque de Montpellier, mai 1984, p. 303). Mais lui-mme d'o la tenait-il?

([2])  L. De Brabandre, Il Žtait une fois la multiplication. Ou (re)dŽcouvrir le plaisir des mathŽmatiques, Bruxelles, De Boeck, 1992, p. 40-42.

([3])  Ibidem, p. 41.

([4])  Je remercie Madame Myriam Bayet de m'avoir signalŽ cette variante.

([5])  Je remercie GŽraldine Hollanders pour ces prŽcisions sur le droit belge.

([6])  G. Teubner, Les multiples aliŽnations du droit : sur la plus-value sociale du douzime chameau, in Droit et sociŽtŽ, n¡ 47, 2001, p. 76, n. 1.

([7])  Sur le r™le de l'argent, cf. J. Clam, Monnaie et circulation. Contribution ˆ une analyse structurelle du medium monŽtaire, in Archives de philosophie du droit, t. 42, 1988, p. 153 s. Cf. aussi du mme auteur, MonŽtarisation, gŽnŽralisation de l'envie et paradoxe du droit, in Droit et SociŽtŽ, ibidem, p. 155-182.

([8])  Shakespeare saura se souvenir de cette leon dans la cŽlbre mŽdiation par laquelle Portia ordonne que soit prŽlevŽe une livre de chair d'Antonio, mais une livre de chair seulement, au profit du crŽancier Shylock dans le Marchand de Venise (cf. F. Ost, Temps et contrat. Critique du pacte faustien, in Annales de droit de Louvain, 1999, p. 17 s.).

([9])  Nous suivons ici la prŽcieuse lecture du rŽcit par R. Dra•, Le mythe du talion. Une introduction au droit hŽbra•que, Aix-en-Provence, Ed. Alinea, 1991, p. 166.

([10])  Aristote, Constitution d'Athnes, 63, 1 : Ç Celui pour qui il y a une majoritŽ, celui-lˆ a la victoire; si les votes sont Žgaux, c'est le dŽfendeur È. Dans Les EumŽnides, Eschyle fait dire ˆ Athena, qui du reste vote elle-mme en faveur d'Oreste : Ç La victoire est ˆ Oreste, si la dŽcision est prise ˆ ŽgalitŽ des voix È (v. 741).

([11])  N. Loraux, La majoritŽ, le tout et la moitiŽ? Sur l'arithmŽtique athŽnienne du vote, in Le consensus, nouvel opium?, Le genre humain, n¡ 22, automne 1990, p. 1021.

([12])  Chr. Eberhard, courriel adressŽ ˆ l'auteur en date du 17 novembre 2002.

([13])  N. Luhmann, La restitution du douzime chameauÉ, op. cit., p. 15-73.

([14])  Ibidem, p. 17.

([15])  Ibidem, p. 70, note 125.

([16])  Ibidem, p. 17.

([17])  Ibidem, p. 19.

([18])  Ibidem, p. 19-20.

([19])  Ibidem, p. 42.

([20])  A ce jeu, le douzime chameau est mis, si l'on ose dire, Ç ˆ toutes les sauces È : qu'on en juge : Ç le douzime chameau appara”t comme un paradoxe È (p. 12), Ç la positivitŽ du droit, c'est le douzime chameau, mais uniquement quand il n'est pas restituŽ È (p. 19), Ç Kelsen a identifiŽ le douzime chameau comme norme fondamentale È (p. 23), Ç nous avons cherchŽ le chameau comme unitŽ, peut-tre est-ce une diffŽrence ou encore l'unitŽ d'une diffŽrence È (p. 24), Ç le douzime chameau qui nŽanmoins garantit la dŽcidabilitŽ, c'est la violence È (p. 29), Ç ˆ cela correspond une variante du chameau symbolique : un rapport circulaire entre intŽrt et valuation È (p. 41), Ç un nouveau nom du vieux chameau est donc : la redondance È (p. 51), Ç ce parasite est le douzime chameau È (p. 64), Ç le douzime chameau, est-il le tiers exclu qui revient dans le systme? È (p. 71), Ç il faudrait peut-tre concevoir le douzime chameau comme un observateur È (p. 73). É cela fait beaucoup effectivement, pour un seul chameau. Assez en tout cas, pour faire perdre la tte au vieux bŽdouinÉ et l'omettre dans son testament!

([21])  Ibidem, p. 58; M. Serres, Le parasite, Paris, 1980.

([22])  Ibidem, p. 70. On lira, dans la mme revue (Droit et SociŽtŽ, op. cit.) un commentaire critique de cet article par M. Neves (Et si le douzime chameau venait ˆ manquer? Du droit expropriateur au droit envahi, p. 101-121) qui, analysant la situation des pays pŽriphŽriques de la sociŽtŽ capitaliste contemporaine (ici le BrŽsil), estime que le douzime chameau n'y exerce pas son r™le symbolique (il est Ç usurpŽ È) ds lors que le droit est directement et brutalement instrumentalisŽ par les intŽrts socio-Žconomiques dominants. Dans ces conditions, Ç les chameaux rŽels, en tant qu'expression des droits ŽlŽmentaires, sont dŽrobŽs par la sociŽtŽ È (p. 120).

([23])  G. Teubner, Les multiples aliŽnations du droitÉ, op. cit.

([24])  Ibidem, p. 76.

([25])  Ibidem, p. 80.

([26])  Sur cet article (qui faillit bien convaincre la Cour Suprme des Etats-Unis) et les discussions qu'il a suscitŽes, cf. F. Ost, La nature hors la loi. L'Žcologie ˆ l'Žpreuve du droit, Paris, La DŽcouverte, 1995, p. 172 s.

([27])  B. Latour, Moderniser ou Žcologiser? A la recherche de la Septime CitŽ, in Ecologie politique, 13, 1995, p. 5 s.

([28])  Je remercie mon collgue Guillaume de Stexhe de m'avoir inspirŽ les rŽflexions qui suivent.

([29])  Cf. D. Sibony, Entre-deux. L'origine en partage, Paris, Seuil, 1991, p. 57 : Ç le symbolique appelle l'entre-deux, il est le dŽclenchement d'entre-deux È.

([30])  Il faudrait Žvoquer ici la parabole des talents, autre texte ˆ logique paradoxale : ˆ celui qui a peu, on retire, et ˆ celui qui a plus, on donne plus encore (Matthieu, 25, 14-30). Le mauvais serviteur, qui n'avait pas confiance dans le ma”tre, a finalement enfoui le talent qu'il avait reu, au lieu de le faire fructifier comme le firent les deux bons serviteurs. Les talents (ˆ comprendre comme symboles de la loi) demandent ˆ circuler et tre mis en Ïuvre; on pourrait dire Ç risquŽs È dans l'Žchange social Ñ seul ce risque assure leur multiplication. Une multiplication nŽcessaire car c'est toujours un peu au-delˆ que se fait la rŽcolte (Ç le ma”tre moissonne lˆ o il n'a pas semŽ È).

([31])  Je remercie Maris Kšpcke de m'avoir suggŽrŽ les rŽflexions qui suivent.

([32])  L. Fuller, The morality of law, New Haven and London, Yale University Press, 1978, p. 85 s.

([33])  U. Eco, Les limites de l'interprŽtation, trad. par M. Bouzaher, Paris, Grasset, 1992, p. 41.

([34])  Ibidem.

([35])  H.-G. Gadamer, VŽritŽ et mŽthode, trad. par E. SacrŽ, Paris, Seuil, 1976, p. 69.

([36])  Ibidem, p. 133.

([37])  Ibidem, p. 172.

([38])  R. Dworkin, Law's Empire, London, Fontana Press, 1986, chapitre VII.

([39])  F. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au rŽseau? Pour une thŽorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des FacultŽs universitaires Saint-Louis, 2002, p. 411 s.

([40])  C'est la thse du philosophe A. Kojve (Esquisse d'une phŽnomŽnologie du droit, Paris, Gallimard, 1982, p. 191) : Ç Une situation quelconque devient une situation juridique uniquement parce qu'elle provoque l'intervention d'un tiers. Aussi pour comprendre le phŽnomne juridique, il faut analyser la personne de ce tiers È.

([41])  A. Garapon, Bien juger. Essai sur le rituel judiciaire, Paris, O. Jacob, 1997, p. 100.

([42])  A juste titre, A. Garapon fait le parallle entre cette interdiction de se faire justice ˆ soi-mme et l'interdit de l'inceste : dans les deux cas, il s'agit d'introduire de l'autre dans Ç l'entre soi ³È (op. cit., p. 100).

([43])  H. Arendt, Juger. Sur la philosophie politique de Kant, Paris, Seuil, 1991, p. 105.

([44])  Cf. F. Ost, Justice aveugle, mŽdias voyeurs, in Juger, 1996, p. 24 et s.

([45])  Je remercie Massimo Vogliotti de m'avoir suggŽrŽ cette idŽe.

([46])  P. Ricoeur, L'acte de juger, in Le juste, Paris, Ed. Esprit, 1995, p. 185-192.

([47])  Ibidem, p. 185.

([48])  Ibidem, p. 190.

([49])  Ibidem, p. 191.

([50])  A rebours de cette histoire qui rouvre le jeu des interprŽtations, on pourrait tre tentŽ, au moment de conclure cette brve Žtude, d'en rassembler les intuitions principales, au risque d'en raplatir l'inspiration et de laisser filer l'essentiel. On se contentera ici de quelques mots. Rappelons d'abord les acquis : pour qualifier la dŽcision du khadi, nous avons notamment utilisŽ les expressions suivantes : montŽe en intelligibilitŽ par pari sur la vie, changement de niveau par rapport ˆ la simple ŽgalitŽ du talion, paradoxe, tiers exclu-inclus, ruse, fiction utile, Ç comme si È performatif, Ç plus est en vous È, pari sur le sens, cercle hermŽneutique, anticipation de la perfection, tiers comme personnage qui n'en est pas tout ˆ fait un, regard intŽrieur du bandeau, condition de possibilitŽ du partage, jeu coopŽratif ˆ somme positive, concorde comme propriŽtŽ Žmergente du partageÉ Peut-tre est-il possible de dŽgager deux lignes de force de ce matŽriau. D'une part, l'idŽe de douzime chameau comme condition de possibilitŽ : fondement prŽsent/absent, il serait ˆ la fois dans et hors le systme, comme la tache aveugle (le bandeau encore) qui permet de voir, la case vide qui assure le mouvement du jeu. D'autre part, se dŽgage l'idŽe de pari, de postulat, de prŽtention ˆ la base de l'acte performatif : c'est l'idŽe de jump, de saut dans le vide, de premier pas (celui qui cožte, mais aussi celui qui prouve le mouvement en marchant; cela n'est pas ŽtabliÉ et pourtant Ç a marche È).

Evidemment, on pourra se demander comment diffŽrencier ce pari positif (qui se dŽcline en termes de vie, de concorde, de justice) du pari nŽgatif : le coup de bluff, l'imposture, le mensonge. Comment dŽpartager le jeu ˆ somme positive, qui ajoute un chameau, de la tricherie qui en dŽrobe un? Voilˆ la question relancŽe, au mŽta-niveau Žthique. Pour affronter cette interrogation au carrŽ, aurons-nous besoin d'un cent quarante-quatrime chameau?