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Une longue marche vers l’Etat de droit

-----La Transformation du Système Judiciaire Chinois

 

 

 

 

HE Fen

Tuteur : EBERHARD Christoph

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Remerciements

L’auteur tient à exprimer sa gratitude à tous les professeurs qu’elle formais pendant ces deux ans, à l’Académie Européenne, pour leur compréhension, leur gentillesse, et leurs encouragements. Je voudrais remercier plus particulièrement M. Ost et M. Van Hoecke, qui m’ont soutenue moralement et matériellement dans les moments difficiles ; M. Eberhard et M. Zhu Jingwen pour leurs idées nouvelles et leurs riches réflexions.

Je remercie aussi mes collègues dont les débats et les échanges tellement stimulants m’ont ouvert de nouveaux points de vue. Parmi tous les connaissances que j’ai acquises, l’esprit critique est le plus important. Il me permettra d’approfondir ma compréhension des autres et de moi-même, de la Chine et des pays occidentaux.

En fin, je voudrais remercier Madame De la Royère et mon compagnon M. Vieira pour toutes leurs corrections.

 

 

 

 

Très sincèrement,

Fen HE

 

Résumé

Dans cette publication, nous résumerons tout d’abord rapidement l’histoire juridique chinoise dans la première partie. Nous présenterons ainsi la pensée antique et le système de justice en Chine impériale. Cette source culturelle nous aidera à mieux comprendre en profondeur la société chinoise, Quelle place la Justice prenait par rapport au peuple et à la souveraineté.

En deuxième partie, nous exposerons la période de passage entre la période impériale et la période moderne en Chine, de 1912 à 1978. Cette période est tellement riche sur le plan politique, juridique et idéologique. Mais à cause des tentions politiques entre Mao Zedong et Chiang Kai-shek, l’importance de cette période n’est toujours pas suffisamment reconnue, la recherche est donc plus limitée. On peut donc dire qu’entre 1912 et 1949, l’Elite chinoise porte seule le monopole de la pensée : Les notions de Démocratie, de Droit de l’homme, d’Egalité et de Justice occidentale. A partir de 1949, la Soviétisation débute en Chine ; elle a rejeté ses propres traditions, a déclaré le Marxisme comme idéologie orthodoxe. En conséquence, la Loi a suivi cette idéologie.

En troisième partie, on analysera la transformation du système juridique contemporain sous sept aspects. Nous commencerons par les changements idéologieques, la théorie du droit et les problèmes dans l’application du droit. Ensuite, le chapitre des droits de la personne en Chine, est une réflexion indépendante. Les deux chapitres suivants, la mutation des professions juridiques et la Codification centrée sur l’économie retracent les problèmes de cette transformation juridique. En fin, un exposé du Droit à HongKong nous permet une conclusion prospective.

Toutes ces analyses seront faites dans l’approche de l’anthropologie juridique. C’est du moins la voie que j’ai essayé de suivre.

La Chine a besoin d’idées nouvelles, pour stimuler une réflexion profonde par rapport à sa longue histoire et sa lourde tradition, pour trouver sa propre voie pour rendre une « Justice absolue » - la Voie du Ciel - pour son peuple.

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Sommaire

 

Introduction

Première partie Culture juridique chinoise

1.1 Les fondements du droit en Chine antique

La tradition confucéenne

Le débat des Légistes et le Confucianisme

La loi écrite

1.2 L’organisation de la justice en Chine impériale

Le magistrat de district

La justice clanique

La justice des villages

Deuxième partie L’évolution sur le droit de la fin de l’empire (1911)à la Chine des réformes (1979)

2.1 1912-1949 l’introduction du droit occidental

2.2 1949-1979 La théorie marxiste du Droit

Point de vue idéologique

Les institutions juridiques

Troisième partie La transformation du système juridique chinois contemporain

3.1 Le cadre idéologique des réformes

Contexte économique

Nouveau départ après 1989

3.2 La théorie du droit contemporain

3. 3 Les problèmes de l’application du droit

3.4 La conception chinoise des droits de la personne

La réponse officielle

La source traditionnelle

3.5 La mutation des professions juridiques.

L’adaptation de la magistrature chinoise

L’organisation des Parquets chinois

La profession d’avocat aujourd’hui

 

3.6 La Codification centrée sur l’économie

Le développement juridique

Les lacunes et les faiblesses

3.7 Le droit de HongKong intégration et influence

L’organisation judiciaire

Le droit applicable à HongKong

Conclusion

Bibliographie

 

Abréviations

 

 

 

 

 

A.C.L.A.         All China Lawyers Association

APN                 Assemblée Populaire National

CC                    Comité Central

G.I.T.I.C.         Guangdong International Trust & Investment Corp.

KMT                 KuominTang (Parti nationaliste)

OMC                Organisation Mondiale du Commerce

PCC                 Parti Communiste Chinois

RAS                 Région Administrative Spéciale

RPC                 République Populaire Chine

URSS              Union des Républiques Socialistes Soviétiques

 

 

En Chine, le passé est présent partout dans la vie quotidienne. Cette présence se manifeste souvent dans les endroits les plus imprévus, où elle frappe le visiteur avec une intensité accrue: les affiches de cinéma, les réclames de machine à laver, d’appareils de télévision ou de pâtes dentifrice- qui couvrent les murs des rues sont rédigées dans une langue écrite qui est demeurée pratiquement inchangée depuis plus de deux mille ans. Dans les jardins d’enfant, les marmots psalmodient des poèmes Tang qui furent composés il y a quelque douze cents ans. Dans les gares, sur les horaire électriques, à tous les noms de villes demeure attachée la glorieuse mémoire de tant de dynasties passées. Mais- paradoxalement, ce même passé qui semble tout pénétrer, qui s’exprime parfois dans les lieux les plus inattendus avec une surprenante vigueur, demeure aussi curieusement insaisissable. La grande absence physique du le passé frappe souvent les voyageurs occidentaux. Cette monumentale absence du passé est encore rendue de plus en plus visible, par l’ accélération de la modernisation et de l’industrialisation. Les nombreux chantiers effacent les traces historiques rapidement et brutalement. On peut donc dire que le passé qui continue à animer la vie chinoise de tant de façons saisissantes, inattendues et subtiles semble habiter les gens plutôt que les pierres. Ce même passé est à la fois spirituellement actif et physiquement invisible.

 

D’après Simon LEYS, L’attitude des chinois à l’égard du passé[1]

Introduction

La nouvelle approche de l’anthropologie envers le droit, aborde les points de recherche suivants : l’analyser de la substance et de la fonction des établissements juridiques dans le contexte des diverses cultures et -traditions culturelles.

Le point de départ de cette méthode est la comparaison de la Loi "moderne occidentale" et celle d'autres cultures juridiques. Cette étude du décalage entre les traditions occidentales et non occidentales est intéressante dans la perspective de la théorie et de la pratique du droit.

L'anthropologie juridique offre aussi une nouvelle vision qui implique l'examen des conflits entre les cultures traditionnelles non occidentales et la notion de Droits de l’Homme. La polémique entoure le concept même des droits de l'homme. Les Droits de l'Homme se sont développés à partir des contextes politiques spécifiques du monde occidental et sont souvent critiqués comme mécanisme impérialiste occidental.

Cependant, la non-reconnaissance des droits de l'homme est parfois employée pour justifier des régimes accablants. Afin d'être accepté dans un monde multiculturel, et pour accomplir ses propres buts, l'interprétation des droits de l'homme doit évoluer d'une manière dynamique. L'anthropologie juridique, comme champ d'étude et de recherche, analyse cette tension complexe qui entoure le concept des droits de l'homme et enrichit le concept de « droits de l'homme » en augmentant les dialogues multiculturels et interdisciplinaires.

Jusque récemment, la loi occidentale a appliqué le principe "la justice est aveugle". Toutes distinctions juridiques basées sur la culture ou la "race" qui étaient tirées ont été immédiatement moulées en tant qu'étant préjudicielles, et indicative d'une loi ou d'une cour décentrée. Maintenant, basé sur développer des normes de droits de l'homme, des aspects culturels des individus et les groupes sont regardés en tant que facteurs appropriés qui devraient être considérés par la loi et les cours.

L'anthropologie juridique se concentre sur le nouveau dialogue entre le droit et la culture ces des résultats de l'identification des différences culturelles par la Loi.

Les recherches interdisciplinaires d'anthropologie juridique, ont amené progressivement les droits des minorités ethniques et religieuses.

Récemment, les nouvelles normes de libertés religieuses et des droits des minorités ont comme conséquence une identification de l'autonomie et de l’autodétermination des groupes ethniques et religieux qui sont distincts du courant culturel principal Néanmoins, l'identification des droits collectifs et de l'autonomie des groupes minoritaires rend nécessaire d'équilibrer les pouvoirs légitimes des régimes autonomes avec les autres droits fondamentaux. L’approche de l'anthropologie juridique analyse ces complexités, et essaye de les intégrer dans la société moderne et dans la théorie du droit contemporain. Cependant, elle contribue, d'une manière académique, à la coexistence paisible des êtres humains dans leurs cultures diverses.

Associer la question du droit des minorités, aux droits du peuple indigène est une autre question importante dans l’évolution des mécanismes du pluralisme juridique dans beaucoup de pays. Beaucoup de peuples indigènes vivent dans des états qui utilisent un système juridique unifié, basé sur une tradition juridique occidentale ou au moins inspirée par la Loi occidentale. Il y a cependant une tendance croissante d'identifier les droits collectifs des peuples autochtones. Cette tendance qui stimule les débats concerne tous les aspects théoriques du Droit. Basé sur le système de l' « auto-government », et d’un nouveau genre de droit "interculturel", les Droits des peuples autochtones affectent également des champs comme la loi de la famille, la loi de propriété immobilière, et les nouvelles normes d'évolution de la loi environnementale, la propriété intellectuelle, la gestion de ressources naturelles, le partage d'avantages, la Santé, l’ Héritage culturel, et la Liberté religieuse.

L’anthropologie juridique, se subdivise en deux branches distinctes : les méthodes alternatives de résolution de conflit et l’approche des cultures non occidentales.

Dans une société multiculturelle et pluraliste, coexistent beaucoup de formes institutionnalisées de résolution de conflits basées sur des visions diverses du monde et des cultures.

Dans beaucoup de pays l’ approche juridique a eu comme conséquence l'application formelle de méthodes de résolution de conflit qui, par le passé, étaient officieuses. Cependant, certaines méthodes alternatives ont parfois été considérées illégales.

La recherche de l’anthropologie juridique doit donc actuellement se concentrer au développement des critères pratiques pour rendre ces "méthodes alternatives de résolution de conflit" compatibles plus largement avec le système juridique de l’Etat. La médiation, par exemple, est une méthode nouvelle qui intéresse particulièrement l’anthropologie juridique.

Cette citation de Ch. Eberhard illustre clairement l’évolution de l’approche de l’anthropologie vers le Droit :

Au départ l’anthropologie était fondamentalement la science de la diversité culturelle, de « l’autre ». Elle se définissait, par rapport à la sociologie, autre science du social, par ses terrains « exotiques », lointains, « non-modernes », « non-civilisés ». Puis son regard s’est progressivement réorienté vers nos sociétés occidentales se rapprochant ainsi de la sociologie, mais continuant à s’en distinguer par le regard neuf que pouvaient porter les anthropologues sur leur propre société après le détour anthropologique par d’autres sociétés.

En anthropologie du Droit, la prise en compte de l’altérité s’est traduite par la mise en œuvre d’une démarche diatopique et dialogale (Le Roy 1990 ; Vachon 1990b). Face à la non-universalité du droit (toutes les cultures ne connaissent pas la notion de droit, voire n’ont même pas de terme pour traduire ce concept), celle-ci nécessitait aussi au préalable de définir un champ de comparaison. En effet, la démarche diatopique et dialogale vise dans une première acceptation du terme de comprendre les constructions d’une culture à partir du topos d’une autre culture en mettant à travers un dialogue dialogal en tension créatrice deux topoi culturels et leurs mythoi et logoi respectifs. C’est un processus de dévoilement mutuel dialogal où l’on essaye de comprendre comment une autre culture, par rapport à sa vision du monde, pose certaines questions que nous posons de notre façon.[2]

En suivant cette méthode de « démarche diatopique et dialogale », je vous invite à entrer dans le champ de l’étude de la transformation du système juridique chinois ces vingt dernières années.

Avec l'ouverture de la Chine et son développement économique rapide depuis vingt ans, le droit chinois suscite de plus en plus d'intérêt dans le monde.

Mais les travaux dans ce domaine se limitent souvent à de simples présentations du droit positif. On constate aussi un pragmatisme important dans l'activité législative ou la recherche juridique chinoises. J’ai essayé de mener une réflexion sur les méthodes de création de règles de droit à travers l'histoire du droit chinois et le droit comparé.

Première partie Culture Juridique Chinoise

 

Ici, l’expression  «culture juridique » est utilisée dans le sens le plus vaste : ensemble de valeurs et de concepts aidant à façonner une certaine démarche. Comme l’a souligné Ernst Gellner[3], l’héritage génétique humain permet la prolifération de ces ensembles. La  «culture juridique» illustre ici une attitude implicite ou explicite de la culture ou des cultures chinoises par rapport au droit, considéré comme ensemble de règlements sanctionnés par l’Etat ayant pour but la résolution formelle des conflits au nom de la justice.

1.1 Les Fondements du Droit en Chine Antique

Dans la tradition, la Chine n’est pas une culture axée sur le Droit. Elle privilégie les relations sociales ainsi que les devoirs qui s’y rattachent au détriment d’une conception abstraite et impersonnelle des lois et des droits. Cette tradition de la Chine impériale fut préservée à un degré remarquable par le pouvoir occidentalisé des Nationalistes de 1911 à 1949, puis par les communistes qui leur succédèrent.

La Tradition Confucéenne

A la base du Confucianisme, système philosophique, adopté par l’Etat et largement responsable depuis plus de 2000 ans des principes directeurs de l’administration, de la morale et la vie publique chinoises– se trouve une vision de la société basée fondamentalement sur une conception morale extra juridique et non contractuelle de la vie en société. [4]Un texte de Confucius bien connu de tous les Chinois lettrés dit :

Si le peuple est assujetti aux lois et si l’uniformité est imposée au moyen de sanctions, les gens chercheront à s’y soustraire et ne connaîtront pas la honte, alors que si le peuple est gouverné par la vertu et que l’uniformité est recherchée au moyen des Li [5] les gens auront un sentiment de honte et deviendront par conséquent justes.

La pensée traditionnelle chinoise estime qu’un constant recours au fa ou droit positif, est la preuve d’un effondrement de l’ordre social et d’un manque d’harmonie entre l’Etat et la société. Cette conception fut encore renforcée par les principes du bouddhisme populaire et du taoïsme qui constituèrent à la fois des courants rivaux et complémentaires du confucianisme. Les confucianistes considèrent que l’harmonie sociale se trouve menacée, et non protégée, par toute conception qui envisage l’individu comme une unité isolée et autonome, ayant ses droits propres, égaux à ceux de son voisin. La personne supérieure guidée par les Li sera prête à ajuster la conception de ses droits aux besoins et aux exigences des autres, afin d’éviter toute confrontation hostile. Ainsi une personne prouve sa supériorité morale en se montrant disposée à céder. (Rang en chinois).

Une éthique sociale orientée vers la piété filiale et le sens de la hiérarchie, de la médiation et du compromis---- incline à reconnaître plus le degré auquel les personnes investissent leurs émotions et leur dignité dans leurs revendications respectives, que le problème abstrait du bien-fondé de ces revendications---- évitera naturellement de définir dès le départ, de façon tranchée, des droits et des revendications. En Occident, la tendance de la procédure est de dépersonnaliser toute revendication afin de mettre le litige mieux en lumière ; en Chine, au contraire, il s’agit traditionnellement de personnaliser toutes les revendications en les situant dans leur contexte de relations sociales. Cette tradition rejette l’idée qu’une distinction juridique précise ou un jugement en bonne et due forme soient en eux-mêmes aptes à résoudre le conflit entre les parties et à rétablir l’harmonie et le respect mutuel.---------

Le droit positif est une intervention « terroriste » de l’Etat ; la justice est rendue au coin du feu. Les écrits confucéens abondent en déclarations comme « c’est le jugement et non la loi qui fait la justice », ou encore « les anciens rois tiennent compte des circonstances dans leurs décisions  ».

Par conséquent, pendant des millénaires, la tradition populaire aussi bien que les gouvernements chinois ont toujours préféré la conciliation dans les questions civiles, là où les intérêts du gouvernement n’étaient pas impliqués. En fait, ils ont activement découragé tous recours aux tribunaux. Au niveau communautaire, les familles et groupes de familles, les clans, les corporations et autres associations avaient le devoir de résoudre les conflits nés en leur sein sous peine de punition en cas d’échec. Dans la mesure où les Chinois étaient soumis à des lois et règlements, le droit évoluait à divers niveaux sous une multiplicité de systèmes juridique non- formalisés. [6]

Cette conception prévaut toujours en Chine contemporaine, quoiqu’elle soit plus prononcée au niveau des relations personnelles ou d’affaire, qu’en matière politique. Cette même attitude se retrouve à Taiwan et dans les communautés chinoises surtouts du sud-est asiatique. Elle se retrouve aussi dans la façon dont les hommes d’affaires et les fonctionnaires chinois s’appuient sur le respect mutuel et la bonne foi, tandis qu’ils n’accordent qu’un rôle mineur aux contrats et aux accords écrits. De même, cette attitude se retrouve au niveau étatique, où il est coutumier d’avoir recours à des méthodes d’improvisation pragmatique, d’accumuler d’abord une expérience pratique et de ne légiférer que lentement et de façon floue, imprécise et souple.

L’influence du bouddhisme et du taoïsme sur la mentalité populaire a par ailleurs renforcé la primauté d’une recherche de l’harmonie, de la sérénité et de la paix intérieure en conformité aux lois de la nature – « La voie »[7] sur les manifestations d’une autorité extérieure, avec ses règlements.

Le Débat des Légistes et Confucianisme

Un autre courant s’est encore développé en Chine : l’Ecole des Légistes. Cette Ecole trouva son origine à l’époque féodale aux sixième et cinquième siècles avant J.C. dans l’Etat de Qin et aux troisièmes et quatrièmes siècles dans les Etats de Han et de Wei. Son plus illustre représentant, Han Feizi [8] se passionna pour l’étude des châtiments et des normes, il souligna l’importance de la réforme des lois et des institutions ainsi que celle du contrôle du Pouvoir. Le Pouvoir est le moyen de contrôler les masses, le Pouvoir doit appliquer strictement les lois et les règlements au moyen de récompenses et de punitions. Cependant, même les légistes considérent la loi, pour systématique qu’elle était, comme étant essentiellement un moyen de coercition externe.

On peut considérer que le débat entre le Légisme et le Confucianisme est aux sources de la tradition juridique chinoise. Ces deux courants de pensée de la Chine antique ont nourri une philosophe du droit.

On trouve chez les Confucianistes la grande règle « Li », donc pour eux, la justice doit être rendue conformément au Li . Cela implique pratiquement de respecter les privilèges conférés aux nobles, qui échappaient à l’application du droit commun. Cependant, le peuple est indigne de connaître du Li , et doit être soumis à l’emprise de la loi pénale[9].

Contrairement, Légistes instaure le principe de l’égalité devant la loi[10]--Fa. Ce principe explique que rien ne pouvait davantage hérisser les nobles et les lettrés. Les confucianistes ont attaqué ce principe de légalité devant la loi. Sima Qian, un grand historien chinoise qui exprimait :

Le Légisme ne distingue pas entre les proches et les étrangers; il ne fait pas de différence entre le noble et le vulgaire ; il les fait juger tous ensemble par la loi, de telle sorte que aménité avec laquelle on aime ses proches et l’on vénère ceux qu’on doit respecter à la différence des autres, est, hélas abolie. [11]

Les légistes ont voulu soumettre l’Etat et ses sujets à la souveraineté de la loi. Cette conception de la loi est rigoureusement objective, et cette loi, désormais applicable à tous, est «purement punitive». C’est ce qui explique une autre caractéristique du droit chinois, que «la matière légale est donc exclusivement matière de droit public»[12]

L’empreinte de ces deux doctrines sur le droit chinois impérial est profonde. La dynastie Qin eut la vie courte, et par la suite, aucun empereur n’a choisi le Légisme comme doctrine de gouvernement. Cependant, à partir des Qin , le droit impérial a conservé son caractère essentiellement pénal et administratif .>>>>> Toutefois, les confucianistes ont vite regagné leur place, et ont pu faire intégrer dans le droit les différences de statut au sein de la famille et dans la société. Le Li a été «légalisé » tandis que le Fa s’est imprégné de la morale. Depuis lors, le droit chinois impérial a été marqué par la coexistence du Li et du Fa dans tous les codes jusqu’en 1912. Au début de vingtième siècle le droit chinois subit de profondes modifications, au contact des systèmes juridiques occidentaux. Un point doit être clair : dans la Chine impériale, la conception du droit est un instrument de domination du pouvoir. L’Empereur ne recourait au droit que pour maintenir l’ordre et châtier les criminels.

La Loi Ecrite

La notion que lois écrites et droits spécifiques tendent à polariser les relations humaines et à intensifier les disputes est à la base de la critique faite par un haut dignitaire d’un Etat féodal, le premier ministre de l’Etat de Zheng[13] qui prescrivit un Code pénal inscrit sur une série d’objets en bronze. Cette objection mentionnée dans l’histoire de Zuo Zhuan[14] dit :

« Quand les gens connaissent les punition, ils cessent de craindre les autorités et acquièrent un esprit de chicane qui les poussent à faire appel contre le droit écrit en espérant que cela leur apportera le succès. Aussitôt que les gens apprennent les moyens de mener un litige, ils rejettent les principes de bonne conduite (Li) et font appel au droit écrit en se querellant âprement pour des choses insignifiantes comme un couteau ou une alène.»

Mais, ces litiges n’apportaient pas l’harmonie pour de royaume, bien au contraire, ces litiges désordonnés se multiplièrent et la corruption devint chose courante, ce qui amènera très vite la fin de Zheng. Pour les historiens, le grand nombre de règlements gouvernementaux, était une cause importante de la chute du royaume.

Les textes complets des Codes, du dernier Code Tang (651 ap.J.C.) qui compte 502 articles, au Code Qing (Mandchou), rédigé en 1740, se composant de 436 lois et 1409 règlements complémentaires, atteignaient, en 1870, le chiffre de 1892 articles. De plus, il convient de mentionner les chapitres traitant de questions juridiques dans les Histoires dynastiques incluant un traité sur la bureaucratie ainsi que les recueils d’arrêts.[15] Il convient de mentionner les sections juridiques de diverses encyclopédies>>>> des institutions gouvernementales. Il est difficile d’étudier avec précision les nombreux règlements et coutumes à caractère infra juridique : règles des clans, statuts des corps de métiers, des villages et des assemblées de notables, etc. En raison d’une part de leur éparpillement et d’autre part de la nature non-officielle de leur sphère d’application. Les volumineux codes de chaque dynastie, à partir de la dynastie Tang en particulier, fournissent un panorama du développement juridique et social plus complet que celui dont nous disposons pour n’importe quelle nation européenne sur une période comparable.

Le droit chinois de l’ère dynastique était essentiellement à caractère pénal. Ce caractère pénal est l’empreinte la plus profonde qu’ait laissée le Légisme sur le droit impérial chinois. L’influence confucianiste, pour sa part, se traduit par l’inscription dans le droit de statuts différents et le scrupuleux respect de ces différences lorsqu‘il s’agit de déterminer le châtiment. Le droit n’était pas de la source de l’autonomie individuelle. Un individu était toujours considéré par rapport à position dans la famille, dans le clan, jamais isolément.

 

1.2 L’organisation de la Justice en Chine Impériale

La société chinoise qui, pendant la majeure partie de son histoire, avit placé la moralité au dessus de la loi, fut aussi une société possédant une bureaucratie et un système d’administration extrêmement développés et complexes. Les étrangers ont souvent sous-estimé dans une large mesure la quantité, l’ancienneté, le caractère détaillé et systématique de la législation chinoise, l’étendue de la codification, les travaux ainsi que les traités juridiques publiés sous le règne des empereurs de Chine, de même que la formation et la supervision auxquelles les fonctionnaires étaient soumis.

Le magistrat de district

Le magistrat de district a constitué la figure centrale du système judiciaire chinois, depuis plus de deux millénaires. Ce magistrat était la plus petite unité administrative dans l’empire. Le juge, par sa fonction devait consacrer son temps à d’importantes et absorbantes tâches administratives.[16]  «Il devait assumer la responsabilité de tout dans l’immense territoire qu’il présidait – maintien de l’ordre, perception des impôts, prononcer des arrêts dans la plupart des affaires judiciaires qui se présentaient, et l’administration générale du monopole du sel, des greniers publics, des communication, du service postal, de la police, de l’enseignement, etc»[17]. Toutes ces tâches faisaient que l’influence du magistrat se faisait sentir à toutes les étapes de la vie de ses administrés. En cette raison, on l’appelé : ¨fonctionnaire père et mère de tous¨ ( Fu mu guan en chinois ). >>>>

Le magistrat ne siégeait jamais dans son district natal, afin de réduire la risque de se laisser influencer par les pressions que l’élite locale n’aurait pas manqué d’exercer sur lui. La durée de mandat du magistrat n’excédait pas trois ans. Habituellement, le magistrat ne parlait même pas le dialecte du district qu’il administrait, aussi il devait se faire aider par du personnel originaire du district. [18] Le magistrat de district pouvait user d’un important pouvoir discrétionnaire dans l’application des articles du Code.[19] Les parties concernées par un litige n’étaient pas représentées par un avocat, et ne pouvaient pas faire comparaître de témoins. Cependant, le magistrat possédait des pouvoirs d’enquête étendus. Il tenait trois audiences par jour, une le matin, une au milieu du jour et une le soir.[20]

Il existait des moyens de limiter les abus de pouvoir juridique. Tout d’abord, le magistrat était imputable devant ses supérieurs immédiats, jusqu’à l’Empereur. Le magistrat devait fournir tous les documents originaux des affaires qu’il tranchait à ses supérieurs, et les condamnations à mort devaient recevoir l’approbation préalable du Trône. Ensuite, chaque magistrat était légalement responsable des actes de ses subordonnés. Théoriquement, les parties avaient un droit d’appel jusqu’au Trône. Il fallait aussi compter avec les censeurs impériaux, qui arpentaient l’empire incognito et disposaient des pleins pouvoirs pour faire arrêter sur le champ un fonctionnaire incompétent. [21]

La Justice Clanique

L’étendue du territoire en Chine était telle que le magistrat de district ne pouvait exercer de contrôle direct sur tout ce qui se passait dans sa juridiction, d’autant plus qu’il ne siégeait pas dans son district et était perpétuellement surchargé de travail. Aussi, pour toutes ces raisons, les autorités chinoises permettaient-elle aux clans, suivant un pouvoir soigneusement circonscrit, de veiller au maintien de l’ordre et de la cohésion clanique.[22] Dès lors, les autorités appliquaient le principe de responsabilité collective des clans.

Certains clans édictaient leurs propres règles, qu’ils codifiaient. Ils détenaient un certain pouvoir de châtiment à l’endroit des membres ayant transgressé ces règles. Toutefois, ce pouvoir quasi autonome ne portait que sur des cas mineurs entre les membres du clan. Les tribunaux des clans pouvaient entendre des litiges ayant trait au culte des ancêtres, et à la succession. Par ailleurs, la décision du tribunal d’un clan ne comportait pas de force contraignante, et une partie insatisfaite de la décision pouvait >>> en tout temps la porter en appel auprès du magistrat. Les cas graves (actes de trahison, meurtres, actes criminels), les cas d’adultère entre parents et de blessures infligées aux parents par les enfants, devaient être soumis au magistrat car la loi prévoyait la tenue d’un procès dans ces cas précis.

La Justice des Villages

Une autre façon de régler les litiges, consistait à faire appel aux aîné du village pour qu’ils appliquent la coutume appropriée aux fais de l’espèce. La juridiction des aînés du village s’étendait à tous ses habitants et à toutes les personnes qui y passaient, de même qu’à l’ensemble des activités exercées par les habitants.[23] Cependant, à l’instar des guildes et des clans la juridiction des ainés du village était limitée à des questions bien précises, car certains types de litiges devaient automatiquement être soumis au magistrat de district.

La justice de village opérait à deux niveaux. Dans un premier temps, les parties en litige recouraient à la médiation privée. Si cela échouait, le litige était alors soumis aux aînés du village, qui faisaient office d’arbitre.[24] Ces derniers proposaient des solutions fondées sur la coutume. Il fallait toutefois amener les parties à accepter le compromis. Le tout se terminait par un banquet. Les coûts étaient défrayés par la partie en faute, si elle admettait avoir été la seule fautive, ou bien partagés par les deux parties si elles reconnaissaient toutes deux leur responsabilité dans le litige. Le banquet servait à marquer le fait que les parties étaient parvenues à un accord et à le rendre public. La justification officielle du banquet était de remercier les médiateurs ou arbitres, mais, en réalité le banquet constituait de la part du perdant une admission de sa défaite et une excuse. Une partie insatisfaite pouvait faire appel au magistrat de district.[25]

En effet, d’une part les litiges qui touchaient au droit des biens et aux prêts occupaient une proportion importante des affaires soumises au magistrat de district ; d’autre part, les paysans eux-mêmes recouraient au magistrat de district s’ils l’estimaient opportun.[26] Les paysans n’hésitaient pas à jouer sur la juxtaposition des « justice de village » et «  justice rendue par le magistrat », devant qui certains d’entre eux portaient le litige afin, précisément, d’exercer des pressions sur l’autre partie. [27] Ils utilisaient ce qu’ils anticipaient être la décision du magistrat comme élément pour inciter les parties à régler leur différend avant que le magistrat ne le tranche, surtout si celui-ci avait émis une opinion préliminaire.[28]

Les Chinois recouraient bel et bien à ces tribunaux qui opéraient comme maillon inférieur, et pas en marge ni par substitution du système judiciaire de l’Etat. En fait , les tribunaux des clans et des guildes, de même que la justice de village, peuvent être comparés à des organes subsidiaires des cours, exerçant des pouvoirs délégués pour trancher des litiges relevant de leur juridiction. Ainsi, ces tribunaux font partie intégrante du système judiciaire chinois, dont la cour du magistrat de district constituait la première cour d’appel.[29] Ceci est une bonne illustration des propos de L. Assier-Andrieu : « En bref, ce n’est pas parce qu’on règle un différend hors du tribunal qu’on le règle hors de l’Etat et de son droit. Le mode étatisé d’organisation de la société accepte le pluralisme interne du droit »[30]. La Chine acceptait le pluralisme interne du droit. On pourrait qualifier la justice clanique, celle des guildes et même celle de village comme « un degré infra-juridictionnel de filtrage des litiges »[31] .

Les tribunaux claniques et ceux des guildes opèrent avec l’approbation des autorités administratives de l’Etat et font partie du système, dans la mesure où la cour du magistrat de district fait office de tribunal d’appel des décisions des guildes, clan etc. De plus, jusqu’à un certain point, les règles de clan et des guildes ont une certaine valeur d’autorité aux yeux des magistrats. Les tribunaux claniques ou ceux des guildes épargnaient un temps précieux au magistrat surchargé, et dans certains cas, étaient mieux placés pour résoudre les litiges que les tribunaux dits officiels. Dans cette perspective, l’image selon laquelle « l’homme de bien » répugne à recourir aux tribunaux trouve sans doute un certain fondement, non seulement dans le discours officiel mais aussi dans la réalité, dans la mesure où, en raison de leur imprégnation de la culture confucéenne le Li , les fonctionnaires lettrés, qui appartenaient aux classes exemptées de comparaître devant les tribunaux, devaient entretenir un profond dédain pour tout tribunal. Si toutefois l’on considère les tribunaux des guildes de marchands et d’artisans, les tribunaux des clans et la justice de village, le recours aux tribunaux était, somme toute plus fréquent que ce qui ressort de la plupart des études sur le droit chinois.[32]

Deuxième partie

L’Évolution sur le Droit de la Fin de l’Empire (1911)

À la Chine des Réformes (1979)

Brève introduction historique

La dernière dynastie (les Qing), d’origine manchoue, prend le pouvoir en 1644. Elle le conserve, malgré des rébellions qui laissent exsangue au XIX è Siècle, jusqu’en 1911, année de l’abdication impériale. D’une manière générale, la Chine est à nouveau la proie du chaos lorsqu’un nouveau pouvoir tente de s’installer en 1913, dominé par Yuan Shikai[33] qui subitement, meurt en 1916. Commence alors la période de l’histoire de Chine appelée « Les seigneurs de la guerre », qui dure jusqu’en 1928. La Chine est comme désintégrée, morcelée, les provinces sont gouvernées par des « seigneurs » en rivalité les uns avec les autres, et le pouvoir central est marqué par la précarité et l’instabilité. Pour troublées que soient ces années, elles sont aussi celles d’un grand bouillonnement intellectuel, social, et politique.[34]

Le Parti Communiste Chinois (PCC) voit le jour en 1921.il est dirigé par Moscou, qui lui impose de s’allier au Parti nationaliste Chinois, le KuominTang (KMT) [35] dirigé par Chiang Kai-Shek depuis 1925, année de la mort de Sun Yat-Sen, son fondateur révolutionnaire. Cette coopération était imposée par Moscou, qui avait promis de financer cette alliance. À la fin de seconde guerre mondiale, une guerre civile naquit entre les deux partis avec le soutien de l’ Union Soviétique et des Etats-Unis. En 1949, la République Populaire de Chine fut fondée. Historiquement, la Chine redevient unie.

À partir de 1911, le droit en Chine peut être décrit comme étant « non occidental ». Les nationalistes, autant que les communistes, ont tenté, à des degrés divers, avec plus d’un objectif à l’esprit, de moderniser la Chine. Leurs projets de réforme visaient particulièrement le système juridique, la procédure et, à certains égards, la vie sociale, en conformité avec des principes largement inspirés de l’esprit européen des lumières, du rationalisme, de l’utilitarisme, du socialisme et du marxisme et en réponse aux exigences des réalités de l’économie moderne, du commerce international et de la coopération.

Cependant, il ne faut pas l'oublier, à cette époque, les pays occidentaux qui apportaient les modèles juridiques et les idées démocratiques, le faisaient par la force, souvent très brutalement. Par une série de traités inégaux après la guerre de l’opium, la Chine perd non seulement son intégrité territoriale mais également toute indépendance en matière douanière. Les puissances occidentales y instaurent alors un régime semi colonial.[36]

2.1 1912-1949 l’Introduction du Droit Occidental

Une réforme juridique basée sur la conception occidentale du droit a commencé dans les dernières années de la dynastie Qing. Cette réforme entra en vigueur après la Révolution de 1911. Bien que ces codes aient été hautement élaborés et sophistiqués, ils n’octroyaient pourtant aucun droit aux citoyens, ne concevaient pas que l’appareil des lois puisse être distinct de l’État et n’opéraient pas de distinction entre le droit civil et droit pénal. Ils constituaient un ensemble de directives adressées aux fonctionnaires. C’étaient bien la continuité de la logique impériale.

La dynastie Qing s’effondra en 1911 sous l’assaut des exigences nationalistes démocratiques. Elle fut remplacée par la République dirigée par Sun Yat-Sen et le prit pour modèle les systèmes constitutionnels, juridiques et politiques de l’Europe continentale et du monde anglo-américain. Ces principes furent finalement incorporés dans les Six Codes du KMT selon le style occidental. Après 1917, Sun Yat-Sen lui-même fut séduit par le modèle soviétique dans le domaine des structures du parti et de l’éducation politique. L’influence de ce modèle demeure prédominante dans la République Populaire de Chine, mais on en retrouve également des traces à Taiwan. Cependant, la période 1911-1949 fut fondamentalement une période de guerre civile endémique, encore compliquée et rendue plus difficile par l’invasion japonaise.

Le processus de réforme juridique avait commencé au XIX è siècle sous la pression de l’Occident: cela représentait une tentative pour contrecarrer les exigences occidentales en matière d’extraterritorialité. Ce processus fut grandement accéléré par la chute de la dynastie Qing en 1911 et la proclamation de la République. La commission pour la codification des lois, instituée sous les Qing, poursuivit donc ses travaux. Le Code pénal préparé sous les Qing en 1912, a finalement été remplacé à par les Codes pénaux de 1928 et 1935.

Pendant les quinze d’années suivantes, le gouvernement de la République a lutté contre les bandits et les Seigneurs de la Guerre, par la création des conditions nécessaire à l’établissement d’une administration centrale, qui fut finalement établie à Nankin en 1927. Entre 1929 et 1935, le gouvernement acheva l’ébauche de plusieurs codes provisoires qui seront promulgués sous l’appellation des Six Codes: (Loi organique, Droit commercial, Code civil, Code pénal, Code de procédure civile et Code de procédure pénale.) D’autres lois relatives à certains aspects spécifiques du commerce et de l’activité commerciale virent le jour, notamment en matière de droit des faillites, des sociétés et des assurances. Le Code civil, largement inspiré des codes suisses de 1907, attira les éloges de Roscoe Pound[37] qui agissait comme conseiller auprès du ministère de la Justice à Nankin en 1946. Il en alla de même pour le Code de procédure civile, basé sur le Code autrichien, et décrit comme étant de caractère « avancé, souple et simple ».[38]

Par conséquent, durant la période républicaine, le droit formel chinois se mua en droit occidental, car il prenait pour modèle le système occidental et était rédigé avec l’aide d’éminents juristes occidentaux. Les tribunaux furent organisés suivant le modèle français, mais en même temps la Chine adopta le style anglo-américain de séparation du judicaire et de l’exécutif. Le procureur général chinois combina divers traits empruntés au système anglo-américain et au modèle français. Le système de défense suivait plutôt le modèle anglo-américain. Le résultat fut un mélange de: juge enquêteur, grand jury, procureur public et juge d’instruction. À cette époque-là, en fait, la codification avait bien suivi le modèle franco-allemand et en pratique juridique, le système anglo-américain qui s’intégrait mieux dans la tradition chinoise.

Le Code civil chinois appartient donc à la famille du Code Napoléon et des codes allemand et suisse. Le Code pénal abrogea plus de 2000 dispositions des anciens codes dynastiques, renversa le principe de la responsabilité collective et celui de la responsabilité par substitution, et suivit la tradition anglo-américaine en matière de présomption d’innocence et de rejet de l’analogie. Le concept d’un état de droit et l’élaboration d’un système juridique fondé sur la résolution judiciaire des conflits en lieu et place d’un système administratif eut quelque faveur durant la période où les nationalistes furent au pouvoir. Mais les effets de ces notions furent sérieusement freinés en premier lieu par les conditions précaires du pays et les tendances autoritaires dans la pensée de Sun Yat-sen et de son successeur Chiang Kai-shek, aussi bien que par l’incessante malhonnêteté et la corruption qui caractérisaient le gouvernement nationaliste chinois et ses organes administratifs. Il est vrai que depuis 1911, jusqu’à son expulsion de la Chine continentale en 1949, le gouvernement nationaliste dû s’efforcer en premier lieu de créer en Chine un état central et unifié. Il avait à lutter contre les seigneurs de la guerre autant que contre les communistes, sans compter qu’il dû repousser une invasion étrangère (lutter contre les japonais).[39]

Les leaders nationalistes pensaient que le problème chinois était essentiellement de trouver un moyen de mobiliser ou de contrôler le peuple, de le forcer à poursuivre l’intérêt national, ou de lui inspirer un idéal. (Aujourd’hui, on n’a pas très progressé).

Chiang Kai-shek, dans son ouvrage qui parlait du principe de « Fa zhi » - le respect de la loi - n’envisageait pas les droits de l’individu ou l’assujettissement du gouvernement à la loi. Ce qu’il avait à esprit, c’était la subordination de l’individu à l’intérêt social. Le peuple, pour sa part, continuait à se méfier tant du gouvernement que de la loi. Les gens continuaient à s’accrocher aux institutions officieuses destinées à résoudre les conflits et à effectuer des ajustements sociaux à un niveau infra-judiciaire. Les injonctions gouvernementales n’avaient aucun effet dans la plus grande partie du territoire.

Durant la guerre, la corruption et une justice militaire arbitraire se substituèrent pratiquement à toute procédure judiciaire normale. Bien avant que les gens eussent pu apprécier l’effet des nouvelles lois sur leurs méthodes traditionnelles de traiter les questions de succession, de relations familiales et sociales, de divorce et de commerce, les Facultés de droit durent être évacuées, les tribunaux furent incendiés et les centres de gouvernement furent réinstallés loin des Japonais. La restauration du gouvernement républicain en Chine, à la fin de la Seconde Guerre mondiale, fut suivie de son renversement par les communistes moins de quatre ans plus tard.

Pendant cette période, dans le domaine du commerce, certaines associations professionnelles ont joué un rôle important pour régler les conflits par des techniques de médiation et d’arbitrage.

2.2 1949-1979 - La Théorie Marxiste du Droit

En 1949, la proclamation de la République populaire de Chine (RPC) est un moment historique. Le Parti Communiste Chinois (PCC) impose le marxisme comme idéologie officielle, or Mao Zedong, grand révolutionnaire, interprétait le Marxisme-léninisme avec son propre accent.

Point de vue idéologique

À ce moment-là, la Chine vit une situation dévastée par les guerres successives. Les dégâts matériels sont tels, que les fondements de l’agriculture et de l’industrie sont atteints en profondeur, et le système monétaire plongé dans le chaos[40]. La population est durement éprouvée par quelque dizaine d’années de guerre, elle exprimait son mécontentement vers le gouvernement de KMT. Donc, une grande partie de la population met son espoir dans PCC, et est prête à collaborer avec lui lorsqu’il arrive au pouvoir[41]. La RPC est isolée sur la scène internationale. Dans ce contexte, le soutien de l’URSS est très important pour le nouveau régime, qui s’inspire beaucoup du modèle soviétique, mais en l’adaptant.[42]

Le PCC s’attelle tôt à la mise sur pied d’un nouveau système juridique. Toutefois, en raison de la tournante politique qui sévit en Chine à partir de 1957, ce système cesse à peu près complètement de fonctionner en 1959, année de l’abolition du Ministère de la Justice. À partir de 1957, le système juridique est remplacé par la « justice de masse », qui atteindra son point culminant durant la Révolution Culturelle.[43]

Le PCC fait immédiatement table rase du système juridique élaboré sous le KMT, en abrogeant toutes les lois adoptées, de même que la Constitution. Les différentes institutions judiciaires du KMT ont été abolies. Pour les communistes, cependant, il n’est pas question de restaurer le droit impérial. Les juristes chinois font donc face à un vide juridique, vide d’autant plus grand qu’ils ne peuvent s’inspirer ni des sources occidentales ni du droit ayant existé sous le KMT. L’absence de précédents et de tradition juridique sur lesquels s’appuyer conduit le PCC à copier le système constitutionnel et juridique de l’URSS[44]. Par ailleurs, les juristes chinois du nouveau régime sont formés par des experts soviétiques.[45] Dans ce contexte que l’on peut parler d’une influence marxiste et soviétique sur le droit chinois en émergence, influence qui touche les fondements idéologiques du droit que les règles de procédure[46].

On peut trouver plusieurs éléments témoignant de l’influence durable du modèle soviétique sur le droit chinois. Tout d’abord, une définition du mot droit qui est très proche de celle donnée par un juriste soviétique auquel les dirigeants chinois se référaient beaucoup. En vertu de cette définition, le droit consiste en un agrégat de règles de conduite édictées et approuvées par l’Etat. Le droit exprime la volonté de la classe dominante et la mise en œuvre du droit est garantie par la force coercitive de l’État .Ensuite, l’idée léniniste qu’il appartient au seul Parti Communiste, qui est l’avant-garde du prolétariat, de diriger la lutte des classes et d’assurer la transition vers le socialisme. L’influence du modèle soviétique s’étend bien au-delà du droit, car il inspire aussi entre autres, l’organisation de l’Ètat, une stratégie de développement urbain, et des techniques militaires modernes.[47]

Mao Zedong était fort influencé par Marxisme-Léninisme. Pour Mao comme pour Marx et Lénine, la révolution prolétarienne a son caractère nécessairement violent, et la fonction de l’État socialiste doit éliminer l’ordre bourgeois. Cette dernière, était caractérisée par la propriété privée et le capitalisme. Mais, plus tard, Mao introduisit sa théorie de la Lutte des Classes. Selon Mao, pour consolider une société où régnera en maître la « classe ouvrière », il ne suffit pas seulement d’éliminer la propriété privée, il faut aussi identifier les ennemis de classe, leur faire subir des purges et les punir. Dans cette idéologie, le système juridique avait une fonction de suppression des ennemis de classes[48] ainsi, le droit et le système juridique se voient attribuer un rôle politique. Cette vision maoïste du droit influera profondément sur la nature des relations entre le PCC et le pouvoir judiciaire. Cela explique l’accent mis sur l’idée de « justice de masse ».

M. Yu Xingzhong[49] résume ainsi cette conception  marxiste: les droits sont liés à des classes particulières, dont ils servent les intérêts et il s’ensuit que l’on peut distinguer des droits bourgeois et des droits prolétariens. Les droits naturels n’existent pas. Par conséquent, les droits ne sont ni inhérents ni inaliénables, mais ils sont octroyés par l’État et la classe dirigeante. À ce titre, si l’État peut conférer des droits, il peut aussi les modifier, ou même les confisquer à leurs titulaires. Ces droits légaux ne constituent donc pas un reflet de « droit naturel ». Enfin, les droits sont par nature relatifs, et indissociables des obligations. À chaque droit correspond un devoir.

Il ressort, de cette conception, que le Droit n’a pas pour fonction de protéger les droits individuels. Cette vision personnalisée des droits correspond encore à la tradition confucianiste, toujours profondément encrée dans les sociétés chinoises, même à une époque où elle est manifestement martyrisée.

Les Institutions Juridiques

On peut distinguer deux périodes dans la mise en pratique du nouveau système juridique chinois. La première étape, de 1949 à 1953 est la période de formation. Certaines institutions voient le jour, parmi lesquelles la Cour populaire Suprême, le Parquet populaire Suprême, et quelques ministères sont créés dont le ministère de la Sécurité Publique et le ministère de la Justice. En même temps, des cours et des agences administratives sont établies au niveau provincial et local. À cette époque, le gouvernement central cumule les pouvoirs législatifs, exécutif, judicaire et militaire. Il en va de même, à plus petite échelle, pour les gouvernements locaux.

Dès 1950, le PCC édicte et promulgue des lois très importantes, dont la loi sur le mariage, la loi sur la réforme agraire, etc. On voir bien que, la justice été considérée comme une branche de l’administration. Cela rappelle la logique du droit impérial.

Cependant, le PCC développe la justice de masse, incarnée par les tribunaux du peuple.[50] Le président du tribunal était habituellement le leader d’une unité de travail, alors que des activistes politiques occupaient les fonctions de « juges ». Les pouvoirs judiciaires immenses de ces tribunaux allaient de la convocation jusqu’au prononcé d’une sentence de mort. Ces tribunaux opéraient déjà dans les régions sous contrôle communiste avant 1949, mais ils deviennent plus répandus avec la réforme agraire, puis avec les diverses campagnes politiques. La justice de masse est exercée contre les cibles du moment, qu’il s’agisse des paysans riches, des industriels, des « contre-révolutionnaires », etc. Les parodies de procès se déroulaient en public et l’issue était le plus souvent une condamnation à mort. Le PCC a développé en même temps le système de révision et d’approbation interne des décisions, en vertu duquel aucun jugement ne pouvait être rendu avant d’avoir reçu l’approbation du comité de parti ou des groupes du parti dans les institutions judiciaires. Cette porte ouverte à l’ingérence directe du parti dans l’opération de la justice ne s’est jamais refermée. Par ailleurs, les tribunaux populaires, initialement destinés à une courte existence, ont duré plus de quatre décennies[51].

Ces deux systèmes ont cohabité un certain temps. Les causes de droit pénal étaient entendues dans les Cours du système juridique ordinaire. Celles mettant en jeu la sécurité nationale étaient jugées sous le contrôle du Bureau de la Sécurité Publique, devenu un véritable « État dans l’État » et les causes à caractère civil étaient tranchées par des médiateurs au niveau local. Les tribunaux populaires connaissaient une grande activité pendant les campagnes politiques[52]. Mais ce phénomène n’était pas isolé, ce modèle de juridique existait également dans l’URSS de Staline.

L’année 1954 est une date importante pour le système juridique de la RPC. D’abord, la première constitution est adoptée. Les principes de l’indépendance du pouvoir juridique et de l’égalité de tous les citoyens devant la loi y sont déclarés. Malheureusement, ils n’ existaient que sur le papier. Ensuite, le système judiciaire établissait trois niveaux de cours, sous la Cour populaire suprême et une législation nationale.

Après 1957, pendant le mouvement de la Campagne des Cent Fleurs[53] une nouvelle chasse aux opposants présumés se traduit par une attaque aux droits constitutionnels des citoyens chinois. Pour atteindre les droitiers et châtier les contre-révolutionnaires efficacement, le PCC abolit toutes les institutions judiciaires. Enfin, le ministère de la Justice est supprimé en 1959. Les Cent Fleurs marquent un tournant dans les relations entre le PCC et le pouvoir judiciaire, et à partir de 1957, le PCC prône le principe du « gouvernement par les hommes » par opposition au « rule of law ». Les partisans de l’édification d’un système juridique et de la légitimation des droits et intérêts individuels sont désormais assimilés à des droitiers bourgeois, et on leur impute l’opinion d’être opposés à l’idéologie communiste et au leadership du PCC[54].

Après les trois années noires 1959-1961, les millions de morts par famine, à cause de politiques désastreuses cumulées à la sécheresse, Mao encore lancé la Grande Révolution Culturelle Prolétarienne en 1966. Cette tragédie historique durera dix ans. La Chine en soufre encore aujourd’hui sous certains points.

Mao a remis à l’ordre du jour le concept de lutte des classes, et ce mouvement a vite pris la forme de persécutions tenaces et sans merci contre toutes les personnes présumées hostiles au régime. Il ressort des témoignages des personnes ayant traversé cette tourmente que les membres d’une même famille ont été dressés les uns contre les autres, des enfants ont dénoncé leurs parents, et bon nombre de rancunes se sont assouvies alors en dénonçant le voisin, le collègue, etc. En pratique, les accusés comparaissaient devant les tribunaux populaires et subissaient des procès à l’issue desquels ils étaient exécutés ou condamnés aux travaux forcés, après avoir été humiliés et torturés. Lors de cette parodie de procès, dont l’issue était décidée d’avance, les témoins agissant sous la menace tantôt directe, tantôt indirecte, l’accusé n’avait pas le droit à la défense et ne bénéficiait d’aucune possibilité d’appel. De grands intellectuels se sont alors suicidés.

Mao a lancé les Gardes Rouges, commandos de jeunes gens chargés de faire la Révolution, à l’assaut de tout ce qui incarnait la « bourgeoisie », le « féodalisme », « l’opposition à la révolution ». Dans leur ferveur, les Gardes Rouges s’en sont pris aux trésors archéologique de la Chine, des temples et bibliothèques ont été mis à sac. Certaines familles ont dû se résoudre à détruire des livres, peintures et autres objets d’art, de peur que leur possession, si elle était découverte, ne déchaîne contre elles le fanatisme des Gardes Rouges. Les condamnations se faisaient sur la base de prétextes fallacieux, et il suffisait de peu pour être envoyé dans les camps de rééducation ou condamné à mort. Des factions rivales s’affrontaient dans les écoles et les usines, et les luttes faisaient des morts. Toutes les institutions d’enseignement ont été fermées, ce qui a eu pour conséquence de créer une génération sacrifiée. Par moments, des régions entières du pays étaient en proie à la guerre civile et Mao fut obligé de faire appel à l’armée pour rétablir l’ordre[55].

Ce mouvement a décimé les élites chinoises et a laissé aux survivants une méfiance amère et un profond sentiment de trahison à l’égard du PCC. Surtout, la Révolution Cultuelle est devenue dans l’esprit des Chinois - particulièrement des dirigeants actuels - l’archétype du règne de l’arbitraire, associé à l’absence de toute protection juridique.

Troisième partie

La transformation du système juridique chinois contemporain

Après la mort de Mao en 1978, la Chine tourne la page[56]. Pour remettre le pays sur les rails, le PCC adopte un programme de réformes et d’ouverture économique au plénum du Comité central du PCC. Il annonce le but des réformes: réaliser « quatre modernisations »[57].

3.1 Le cadre idéologique des réformes

Le PCC révise alors l’idéologie officielle en amorçant un changement de cap d’importance capitale. Dès lors, l’accent est mis sur le développement économique et non plus sur la lutte des classes. Cette nouvelle orientation affecte tous les secteurs de l’économie et comporte de profondes répercussions, entre autres, sur le monde ouvrier. Ces réformes ne vont pas sans poser de délicats problèmes de légitimité idéologique pour le PCC. Aussi, la faction réformiste au sein du PCC s’attelle très tôt, sur une base pragmatique, à une révision en profondeur de l’idéologie, qui permettra de concilier ces réformes et l’orthodoxie marxiste[58].

En 1978, Deng Xiaoping annonçait au troisième plénum du Comité central du PCC[59] que la tâche fondamentale du socialisme consistait à libérer et à développer les forces productives. Le critère de la productivité, ou, en d’autres termes, du développement économique, devient alors celui qui sert à évaluer les politiques et les dirigeants.

Les réformistes justifient la priorité accordée au développement économique en s’appuyant sur le nouvel argument que la Chine se trouve au « premier stade du socialisme ». La caractéristique de ce stade est la pauvreté, et le moyen d’en sortir réside dans le développement économique. Ici se produit une rupture idéologique importante avec l’orthodoxie de la période précédente. On associe désormais le socialisme à la productivité, et non plus à l’égalité. Donc, cette notion d’égalité était réinterprétée autrement. Dans la pratique, cela consiste à admettre que certains types d’inégalités dans les relations économiques, dans les relations de production, sont rationnels parce qu’ils contribuent à promouvoir la productivité. Il faut donc non seulement accepter l’émergence des inégalités, mais aussi ajuster les relations de production aux exigences de la croissance: dans ce contexte, n’importe quelle pratique peut être considérée comme socialiste si elle contribue à la croissance économique.

Contexte économique

Le changement d’idéologie stimula une forte croissance économique de 1979 à 1989. Le produit intérieur brut par tête doubla en l’espace d’une décennie, un résultat équivalent à trente années de développement maoïste. Cette croissance fut liée à la décentralisation et au désengagement progressif de l’Etat. Cette dizaine d’années furent marquées par la décentralisation de la gestion des ressources, un progrès continu des échanges marchands et une dilution du discours idéologique du pouvoir, qui opte pour le pragmatisme et les valeurs d’enrichissement individuel. Il faut y ajouter l’ouverture sur l’Occident, une véritable révolution copernicienne pour un pays saigné par un siècle de guerres civiles et d’interventions étrangères. La progression remarquable du commerce extérieur, des investissements directs et des prêts bilatéraux ou multilatéraux dans les années 1980, atteste que la Chine a su utiliser ses avantages comparatifs tout en rattrapant une part du retard technologique et industriel[60]. Paradoxalement, la liberté d’expression est restée toujours étroitement surveillée et soumise aux aléas du climat politique, malgré les dizains d’années du réveil étonnant de la société civile[61]. Le mouvement vers plus de liberté se développait progressivement à l’intérieur des frontières mais restait limité vers l’étranger. Ce mouvement bouleversait la population, qui avait une vie assignée à résidence, entre des espaces urbains ou ruraux scindés par les barrières économiques et culturelles, dressées ou entretenues par le maoïsme pendant des années. Le mouvement de renaissance culturelle dans les villes[62] et l’urbanisation accélérée à dater de 1984, sont les signes les plus manifestes de cette nouvelle mobilité sociale qui s’accommode de plus en plus mal des blocages idéologiques du pouvoir. Dans ce contexte, en 1989, la crise inflationniste et un puissant rejet de la corruption bureaucratique sont à l’origine des manifestations d’étudiants et d’ouvriers. Cette manifestation illustrait le divorce qui s’était créé entre une société civile naissante et un État progressivement gangrené par la commercialisation du pouvoir. Le problème de la transition de la société chinoise, n’était pas seulement politique et économique mais aussi social et institutionnel. On observe dans la vision économique de l’État, un désinvestissement tendanciel des tâches d’appui économique, qui se reflète dans la grande misère des secteurs de l’éducation, de la santé et des infrastructures. Cette négligence existe encore aujourd’hui, et le gouvernement du Président Hu Jintao[63] commence à prendre conscience de ce problème, mais les réactions restent toujours sur le papier[64], les solutions concrètes ne sont pas encore au point.

Nouveau départ après 1989

La répression qui a suivi les manifestations place Tian An Men a renforcé la position des conservateurs opposés aux réformes, et les luttes intestines entre réformistes et conservateurs ont été aiguës entre 1989 et 1992 au sein du PCC. Cependant, Deng Xiaoping prit conscience de la désaffection des Chinois à l’endroit du Parti. Considérant que le seul moyen de conserver le pouvoir, consistait à accélérer les réformes économiques. C’est dans ce contexte qu’en 1992, il entreprend son voyage dans le sud, d’où il envoie le signal de la consolidation et de la poursuite des réformes économiques. La période qui s’ouvre alors est caractérisée par un pacte tacite entre Deng et les Chinois: le PCC s’engage à améliorer le niveau de vie de l’ensemble de la population ; il joue alors sa survie, qui dépend du bon déroulement de la poursuite des réformes. Aussi, les dirigeants chinois ont recours, de façon continue, surtout depuis Tian An Men, à l’usage du mot « stabilité ». Elle est pour eux la pierre angulaire des réformes en cours. Les Chinois aspirent à la stabilité. L’histoire tumultueuse de la Chine depuis le début du siècle ponctuée de guerre civile, d’invasions étrangères, de politique d’incertitude au quotidien, explique cette aspiration. Aussi, un parti qui peut assurer la stabilité aux Chinois, peut se rallier la population, du moins jusqu’à un certain point. La nécessité de maintenir la stabilité sociale et politique pour poursuivre les réformes économiques suscite un certain consensus en Chine, surtout depuis la conclusion du pacte tacite entre le PCC et le peuple chinois après Tian Anmen.

Deng Xiaoping proclamait « l’économie socialiste de marché » en 1992, ce qui mit fin aux hésitations dans l’orientation et la poursuite des réformes. Cette notion a élargi le champ des interprétations acceptables du marxisme afin d’en arriver à justifier les réformes par l’idéologie officielle elle-même.

Dans ce marché socialiste, le gouvernement central a adopté une politique de décentralisation au profit des autorités locales depuis le début des réformes. Ce fait a des répercussions lorsqu’il s’agit de mettre en œuvre des lois, des règlements et des directives édictées par le gouvernement central. Cette décentralisation a accru l’autonomie financière des provinces, et a réduit la capacité du budget de l’État à redistribuer les ressources.

C’est dans ce contexte que le droit des affaires et les règlements concernant les investissements étrangers ont été établis en Chine.

3.2 La théorie du droit contemporain

La théorie du droit chinois contemporain est en pleine évolution dans cette période de transition sociale. Cependant, deux courants restent toujours dominants : les partisans de la théorie conventionnelle marxiste du droit et les partisans de l’approche pragmatique du droit[65]. Ces derniers contestent que la théorie marxiste du droit se soit développée en Chine en combinant les principes de base du marxisme avec l’expérience chinoise. Selon eux, la théorie du droit marxiste chinois ne serait qu’une imitation du modèle soviétique, développée il y a plus d’un demi-siècle. Ils appellent les juristes chinois à dépasser la méthodologie dogmatique et la rhétorique des fondateurs du marxisme pour développer une nouvelle théorie du marxisme vraiment adaptée aux besoins de la Chine. La recherche en droit devrait se concentrer sur des problèmes qui sollicitent l’attention de façon urgente. Soit, ceux générés par les réformes en cours. Cette approche pragmatique du droit n’a jamais vraiment été explicitée en Chine, ni par les dirigeants, ni par les juristes. Elle se fonde encore sur les principes de dogme marxiste lorsqu’il faut trouver une justification théorique, mais dans la pratique, la rhétorique marxiste demeure largement ignorée.

Les caractéristiques de l’approche pragmatique du droit peuvent se résumer ainsi: un accent démesuré est mis sur la vision du droit comme instrument, le droit est un produit de la réalité, le droit est le serviteur de la politique du PCC, les droits légaux ne sont pas pris au sérieux. Le concept des « droits » est présent dans la théorie marxiste chinoise du droit. Il en en ressort l’existence d’un lien entre les droits des citoyens et leurs obligations envers l’Etat. Donc, les droits séparés des devoirs et obligations, n’ont aucune place dans cette théorie. On comprend que les droits qui concernent la liberté n’entrent pas dans cette logique, pas plus que les « droits naturels ».

La vision instrumentale du droit est commune aux marxistes et aux tenants du pragmatisme. Dans les universités, même dans les cours d’introduction de la politique à l’école, on apprend que le droit est un instrument du pouvoir politique. En Chine, le PCC utilise le droit afin d‘asseoir leur politique. Le contenu du droit est une formalisation de la politique du PCC. Sur ce point-là, PCC est bien l’héritier des principes de la tradition impériale.

Depuis 1978, l’objet de la politique du PCC est passé de la lutte des classes au développement économique. Nous avons vu plus haut comment le PCC justifie ce changement de cap. La réalité de l’heure est liée aux besoins du développement, et le droit est un instrument au service du développement économique. Les personnes en position de définir le sens de la politique possèdent un moyen puissant pour élaborer le droit et décider de la direction à imprimer au développement social. L’idée selon laquelle le droit est un produit de la réalité vient en partie des idées marxistes relatives à la nécessité d’une réforme juridique continue, et a joué un rôle très important dans le développement législatif en Chine ces quarante dernières années.[66] Les théoriciens chinois du droit croient qu’il faut édicter des lois convenant à chaque stade de développement de la société. Cette vision des choses explique le développement foisonnant de la législation économique depuis le début des réformes.

3. 3 Les problèmes de l’application du droit

L’effectivité du droit fait problème en Chine. Les juristes chinois soulèvent souvent la question. La Révolution Cultuelle ayant décimé les élites, tout l’enseignement a souffert et le droit n’a pas fait exception. Il y a lieu aussi de garder en mémoire le sort qui a été fait aux juristes pendant les années 60. Les juristes ont été qualifiés par des non juristes, en fonction de leur loyauté envers le PCC et de leur bonne origine de classe.

Les universités ont rouvert à la fin des années soixante-dix, mais encore fallait-il trouver des juristes formés et capables d’enseigner. Or, sur les 170.000 juges que compte aujourd’hui la Chine, peu ont une scolarité en droit.[67] Par ailleurs, une des conséquences de la vision pragmatique du droit réside dans la perception du PCC que les juges sont des instruments politiques, plutôt que des arbitres impartiaux. Ici, les juges ne sont même pas « la bouche de la Loi », juste des instruments. Cette façon de voir est ancrée dans l’histoire du PCC et dans son idéologie. Il faut aussi savoir que, dans les cours de comté où le plus gros des causes est entendu, les juges sont en majorité des militaires démobilisés n’ayant aucune formation en droit. Le système judiciaire chinois permet à une personne qui n’a pas de diplôme de droit de devenir juge, si elle a satisfait à une évaluation dont la nature n’est pas précisée.

Les conditions de travail des juges sont difficiles et peu attrayantes. À l’heure actuelle, les meilleurs juristes travaillent souvent pour des cabinets d’avocat ou encore pour des compagnies à capitaux mixtes. Les juges sont sous-payés et exposés à bien des tentations. La corruption est présente chez certains membres du pouvoir judiciaire[68]. En Chine, les juges sont rémunérés par les gouvernements locaux. Aussi arrive-t-il souvent que leurs décisions soient rendues en faveur de celui qui les paye. Ceux qui agissent à contre-courant - et il y en a - courent des risques.

Le degré d’interférence du pouvoir politique dans les décisions du pouvoir judiciaire est tel que l’avènement du « Rule of law » en Chine risque de ne pas se réaliser dans un avenir immédiat. Quel que soit le degré d’indépendance, conféré au pouvoir judiciaire en Chine, le rôle dirigeant du PCC, tel que l’énonce la Constitution, prime.

Il existe plusieurs divergences de fond entre la vision occidentale du « Rule of law » et la vision chinoise. La question qui se pose alors est: pourquoi le PCC est-il au-dessus des lois? La réponse met en lumière une rhétorique que le PCC a longtemps employée à propose des relation entre la classe ouvrière et le pouvoir, soit celle du consensus, de la communauté d’intérêts.

M. Liu Nanping fait état d’une présomption de consensus entre le pouvoir (l’État) et les sujets de droits[69]. Alors que ces deux derniers sont souvent considérés comme opposés en occident, et que la doctrine du « Rule of law » est conçue pour limiter l’arbitraire possible dans l’exercice du pouvoir, le PCC pose que le gouvernement ne fait qu’exécuter la volonté populaire. Il est stipulé à l’article 13 de la Constitution que tout appartient au peuple, que tout pouvoir de l’État s’incarne dans le peuple. Il s’ensuit, selon le PCC, que, dans ce type d’Etat, la relation entre les gouvernements et les gouvernés en est une de consensus et non de conflit. Ce raisonnement imprègne une partie importante de la théorie du droit en Chine. Il convient enfin de souligner aussi l’existence de difficultés relatives à l’exécution des jugements, qui a des causes complexes[70]. Sur ce point-là, une analyse précise se développera dans le chapitre 3.5----La mutation des professions juridiques.

Tous ces problèmes font que les chinois ont une confiance mitigée dans leur système judiciaire. Par ailleurs, certaines perceptions traditionnelle par rapport au droit ont encore cours. Ainsi, on trouve au sein de la population une vieille antipathie face au droit.

3.4 La conception chinoise des droits de la personne

Depuis le commencement de la politique d’ouverture de la Chine vers l’occident, le gouvernement essaye toujours de bien s’intégrer dans la communauté internationale, mais souvent, il doit faire face aux institutions occidentales sur certaines notions essentielles. Comme il y a décalage de langage politique, la réponse n’est pas toujours adéquate, ni bien ciblée. Le débat sur les droits de la personne ou les droits de l’homme en est une bonne illustration.

La réponse officielle

Les événements politiques d’ordre interne dictent les positions officielles chinoises sur les droits de la personne. Après le massacre de la place Tian Anmen, une réponse aux critiques de la communauté internationale sur la situation des droits de la personne devenait essentielle. D’abord, la Chine s’emploie à trouver des distinctions entre les standards chinois des droits de la personne et les standards qu’elle qualifie d’occidentaux. Donc, le premier Livre Blanc chinois sur les droits de la personne est paru en 1991, le second en 1995, le troisième en 1996. L’asiatisme[71]arrivait à point nommé pour aider la Chine à formuler une réponse à l’Occident, et cela lui était encore plus facile du fait de son essor économique, qui autorisait à joindre sa voix aux pays d’Asie dont on vantait les performances. Aussi, le fait que la Chine ait activement pris part à la rédaction de la Déclaration de Bangkok s’explique-t-il aisément. La Chine a ajouté un concept qui ne se retrouve pas dans l’asiatisme comme tel, celui du droit à la subsistance, et insiste sur l’importance du droit au développement, lié au premier. Le contenu de ces deux concepts, vu par les Chinois, sera brièvement retracé dans la présente section.

Le contenu du concept du droit à la subsistance a évolué, au fil du temps. La constante est que le gouvernement affirme qu’il s’agit du plus important des droits de la personne pour tous les pays, et donc pour la Chine. En 1991, deux ans après Tian Anmen, le gouvernement chinois admet qu’il existe des problèmes de droits de la personne dans le pays et pose que leur résolution passe par la réalisation du droit à la subsistance du peuple chinois. Le contenu de ce concept semble alors désigner essentiellement le droit de manger à sa faim et le droit à des vêtements chauds. Le gouvernement chinois affirme dans le même document, statistiques à l’appui, que le droit à la subsistance est réalisé, et qu’il s’agit là d’une étape considérable dans la protection des droits de la personne en Chine. Cependant, la protection du droit à la subsistance et l’amélioration des conditions de vie du peuple chinois demeurent des questions d’importance cruciale. Le gouvernement chinois doit veiller à préserver

l’indépendance du pays face à l’impérialisme, car même si le problème de la nourriture et des vêtements est résolu, l’économie chinoise reste peu développée. Dans ce contexte, le désordre social ou tout autre désastre constitue une menace pour le droit à la subsistance du peuple. Il s’ensuit que la tâche urgente, et à long terme, du gouvernement chinois, consiste, conformément au vœu et aux aspirations des Chinois, à maintenir la stabilité et à concentrer ses efforts sur le « développement des forces productives ». Depuis, le gouvernement central reprend périodiquement cet argument, qui sert à justifier la poursuite des réformes économiques et une politique essentiellement répressive envers toute forme de contestation.

Dans les instrument internationaux, le droit au développement social et culturel, va bien au-delà du simple développement économique. Le discours officiel des dirigeants chinois entérine cette vision, et fait grand cas des droits économiques, sociaux et culturels, perçus comme des droits collectifs. Cette position a longtemps été celle des pays du bloc soviétique, qui disaient faire primer les droits collectifs sur les droits individuels du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

Le droit au développement vu par la Chine fait peu de cas des droits individuels. En cela, il existe une certaine continuité entre la tradition juridique chinoise impériale et confucianiste, qui fait passer les droits de l’individu après ceux du clan et de la société, et la vision du droit au développement mise aujourd’hui de l’avant par les autorités. Dans les deux cas, l’accent est mis sur l’intérêt collectif, et le discours contemporain qui réfère aux obligations des individus avant de référer à leurs droits trouve un écho profond dans la culture juridique traditionnelle chinoise.

En ce qui concerne les droits internationaux de la personne, la Chine reconnaît le caractère universel de certains droits, mais elle affirme que la réalisation des droits de la personne s’effectue suivant des modèles variés. Chaque pays a le droit de choisir le modèle qui lui convient, en raison des différences de développement économique et culturel entre les pays ainsi que des différences de mentalité et de traditions historiques…

La source traditionnelle

La version officielle des droits de la personne est trop politique pour le peuple chinois, cette notion ressemble plutôt encore à une outil de propagande du gouvernement pour se défendre contre « l’attaque »politique des occidentaux. Si on prend l’approche de l’anthropologie juridique, et qu’on pénètre dans l’histoire et la culture chinoises, on trouve certaine conception originale qui peut mieux accorder les deux côtés chinois et occidental. Ici, je voudrais introduire la notion de « droits du peuple » (min chuan)[72], qui pourrait correspondre mieux à la civilisation chinoise par rapport à la traduction officielle. Cette notion été inclue dans la doctrine des « Trois Principes du Peuple » que fut implantee pendant les années trente par Sun Yat-Sen, Président de la République de Chine (première République, 1912-1949). « Les Trois Principes du Peuple » sont : Le Nationalisme du Peuple, La Souveraineté du Peuple et le Bien-être du peuple. Ces deux dernières, mettent l’accent sur la protection de l’égalité des individus, contre les privilèges, et offrent l’éducation gratuite pour tout le peuple. Ainsi il souligne que le gouvernement doit assurer les nécessités vitales pour chaque citoyen en établissant un système de distribution égale des richesses, etc. Cette idéologie était la lumière pour guider la République pendant un certain temps, et même de nos jours, le gouvernement de Taiwan continue s’inspirer de cette idéologie. Il me semble donc que la notion de «droits du peuple » est une notion bien enracinée dans la culture chinoise et qui inclut l’ essentiel des droits de la personnelle.[73]

Quand on remonte l’histoire au début de vingtième siècle, on trouve encore que beaucoup d’autre notion démocratiques, par exemple les « droits naturels », les « droits des individus » avaient été évoqués par des élites chinois.

En conclusion, dans la tradition chinoise, les éléments qui équivalent aux droits de la personne existent bien, mais il manque le moyen d’expliquer cette notion au peuple chinois. Tous ces concepts doivent être redéfinis dans leur propre vocabulaire. Cependant, on observe qu’un courant Néo-confucianiste émerge dans la société et ainsi que dans les pouvoirs politiques. Il essaye d’exprimer les exigences du droit, de la démocratie et des droits de la personne avec l’approche de la continuité des valeurs traditionnelles chinoises. Ce système de valeurs pourrait s’adapter aux exigences novelles, pour construire sa propre modernité. Puisse la série de débats qui ont lieu en Chine sur les droits de la personne en comparaison avec le système occidental, servir à stimuler leur intelligence et ouvrir leur esprit. La Chine a besoin d’une transformation créative de sa tradition.

3.5 La mutation des professions juridiques.

Depuis une dizaine d’années, il s’est opéré une véritable évolution des conditions de travail de la Magistrature Chinoise. L’organisation judiciaire n’a pas été modifiée au cours de ces dernières années, mais depuis 1995, la profession de juge, de procureur, et d’avocat sont organisées par des dispositions législatives et réglementaires spécifiques qui traitent notamment du recrutement, de l’avancement, de la hiérarchie, de la rémunération et de la discipline.

 

L’adaptation de la magistrature chinoise

 

Dans le chapitre précédent Les problèmes de l’application du droit, on a déjà présenté la situation de magistrat chinois pendant les années quatre-vingt, la plupart des magistrats chinois n’ont pas de formation de juriste. Les juges de la Cour suprême sont tous au moins titulaires d’un baccalauréat en droit, et souvent d’une maîtrise en droit. Mais dans les cours inférieures, il est rare qu’un juge possède un diplôme en droit. Le manque de formation en droit de certains juristes explique sans doute en partie le fait qu’il y a place pour une nette amélioration dans la technique législative. Après 1995 un règlement de recrutement du personnel des Cours et Parquets est mise en place, qui permet une ouverture pour que les juristes qualifiés puissent rentrer dans le système judiciaire.

Les Cours des quatre niveaux de juridiction recrutent les nouveaux magistrats par concours ouverts aux diplômés de l’enseignement supérieur en droit, économie et d’autres disciplines. Lors de sa prise de fonction, le candidat admis est affecté en qualité d’auxiliaire de justice à un service administratif. Il n’accédera à l’exercice de fonction juridictionnelle qu’à l’issue de plusieurs années de formation au « greffe » de la juridiction. Pour obtenir le grade de juge assistant il doit réussir le concours organisé tous les deux ans par la Cour suprême qui lui ouvre le droit de se présenter à l’examen proposé au niveau de chacune des juridictions. La commission d’examen est constituée par le président de la Cour, les vice-présidents et les présidents de chambre. Le juge assistant doit attendre, en moyenne cinq à huit ans, pour être nommé juge. C’est le président de la juridiction qui établit la liste des propositions de nomination suivant un classement qui prend en compte l’appréciation portée sur le travail et le niveau de compétence. La décision est prise par le Comité permanent de l’assemblée populaire territoriale au niveau du Tribunal. Les propositions sont le plus souvent entérinées sans difficulté.

Un projet de réforme, dont la mise en application est prévue dans les cinq prochaines années, va introduire une séparation entre la fonction administrative et la fonction judiciaire.

Il est fréquent qu’un magistrat demeure pendant toute sa carrière au sein d’une même juridiction ou du moins dans le ressort de la même Cour supérieure mais l’on constate, dans les limites des garanties inscrites dans le nouveau statut de la magistrature, une tendance à plus de mobilité.

La formation continue qui était assurée par la Cour suprême a été transférée à l’École nationale des juges, instituée très récemment, mais est aussi dispensée dans les centres mis en place auprès de chacune des Cours supérieures.

Les juges perçoivent de l’Etat une fraction de leur traitement, le complément étant à la charge des provinces, des régions autonomes ou des villes ayant rang administratif de province. Cette seconde partie, dont le montant est en règle générale plus élevé, est variable selon le niveau économique de la collectivité territoriale publique.

La Cour est saisie par requête du demandeur et une chambre spécialisée se prononce sur la recevabilité de ces actes introductifs. En cas d’admission, ce sont les services du greffe qui convoquent les parties et ouvrent la procédure. En cas de refus, le requérant dispose d’une voie de recours devant la juridiction d’appel.

Lorsqu’une décision est définitive et que la partie qui est condamnée refuse de s’exécuter, la Cour qui a statué en premier niveau de juridiction doit, sur requête de la partie intéressée, mettre en œuvre les voies d’exécution prévues par la loi et les moyens de police judiciaire dont elle dispose. À chacun des niveaux de juridiction, les Cours comprennent une ou plusieurs formations de magistrats spécialisés dans cette fonction.

La procédure civile chinoise présente quelques spécificités qui confèrent aux juges un rôle prééminent dans la conduite du procès.

La médiation, dont la pratique vient d’être introduite devant les tribunaux en Europe, est une tradition anciennement établie en Chine avec une différence notable. Lorsque, au cours du procès, les parties acceptent une suspension de la procédure et le recours à la médiation, c’est le juge ou l’un des juges de la formation de jugement qui intervient comme médiateur. En cas d’échec de la médiation, la formation de jugement antérieurement en charge de l’instance reprend ses fonctions jusqu’au prononcé de la décision.

Les preuves peuvent être produites à tout moment de la procédure, y compris au cours de l’audience de plaidoiries. Il appartient au juge de faire respecter le débat contradictoire et de s’assurer que chacune des parties dispose du temps nécessaire à la prise de connaissance des pièces produites par son adversaire.

Les juges sont parfaitement conscients des insuffisances des règles en vigueur et appellent à une réforme qui est en cours de préparation. Régulièrement consultées par la Cour suprême, les juridictions populaires sont associées à l’établissement des projets législatifs et réglementaires. Les réunions organisées par les chefs de Cours pour préparer les réponses à ces consultations sont très appréciées des magistrats. Ce sont des occasions de concertation et d’échanges d’expériences avec leurs collègues des autres niveaux de juridictions.

Au cours de ces cinq dernières années, les juridictions dont le ressort couvre les grandes agglomérations et les territoires à fort développement économique ont dû faire face à un accroissement régulier et soutenu du nombre des litiges (environ 15 % par an)[74]. Dans le même temps, l’accélération de la création législative impose aux magistrats un travail important de mise à jour de leurs connaissances, d’assimilation et d’interprétation des nouveaux textes.

Cette situation traduit aussi une évolution des mentalités. Au sein des milieux d’affaires, la place prééminente et traditionnelle que tient le règlement amiable dans la résolution des conflits tend à s’affaiblir et le recours à la voie judiciaire ou du moins à sa menace n’est plus nécessairement chargé d’une connotation morale négative.

En outre, la politique de restructuration du secteur public et le développement du secteur privé suscitent un certain nombre de procédures collectives qui requièrent l’application de la loi sur la faillite[75].

Pour faire face à ces évolutions, les magistrats responsables de la direction des Cours populaires, dont il ne semble pas que les effectifs aient été renforcés, ont pris un certain nombre de dispositions et notamment :

– la création de chambres spécialisées dans les affaires économiques

– l’organisation de sessions de formation et l’information auprès de juridictions étrangères

– la mise en place de cellules d’études et de recherches

– l’introduction de procédures rapides ou simplifiées pour le traitement des demandes en paiement ou de celles qui relèvent, en France, de la juridiction du Président : injonctions de payer, ordonnances sur requêtes et référés.

Les Cours intermédiaires et supérieures ont dû créer des chambres spécialisées dans le traitement des litiges d’ordre économique : propriété intellectuelle et industrielle, contrefaçon, droit civil et droit pénal des affaires. Des juges ont été affectés au traitement des difficultés des entreprises et des situations de cessation des paiements.

En règle générale, il semble que les magistrats

en charge de ces affaires privilégient une approche économique et la recherche de solution de reprises en coopération avec les autorités régionales administratives. En pratique, la hiérarchie des objectifs est identique à celle adoptée par la loi du 25 janvier 1985.

Sur ces différents points, les Cours populaires supérieures de Pékin et de Shanghai se sont montrées très intéressées par l’expérience des magistrats européens.

Dans l’exercice quotidien de leur mission, les juges se trouvent, en outre, confrontés à d’autres difficultés qui tiennent à la complexité des sources législatives et réglementaires. L’importante création législative de cette dernière décennie suscite d’inévitables conflits d’application des textes dans le temps.

Dans ce contexte difficile, les magistrats, conscients du rôle qu’ils devraient tenir pour favoriser le développement économique au sein d’un État de droit, se disent soucieux de faire progresser la fiabilité de l’organisation judiciaire et la confiance que le juge se doit d’inspirer aux justiciables.

 

L’organisation des Parquets Chinois

 

Les Parquets Chinois ont connu la même évolution que les magistrats. En 1978, la première session du cinquième congrès de l’Assemblée populaire nationale (APN) a décidé de rétablir les Parquets populaires aux différents échelons.

Selon la loi constitutionnelle et la loi organique des Parquets populaires, la tâche des Parquets chinois consiste : en l’exercice du droit de contrôle ; ils punissent les criminels menaçant la sécurité de l’Etat et les autres criminels ; ils défendent la sécurité de l’Etat, maintiennent l’ordre social et protègent la propriété de l’Etat, les biens collectifs et les propriétés privées des citoyens ; ils protègent les droits de la personne, les droits de la démocratie et les autres droits ; ils surveillent et maintiennent l’unité et l’application correcte du système légal.[76]

Dans leur organisation, les Parquets chinois sont complètement indépendants des organes administratifs et des organes judiciaires. Mais comme les organes administratifs et judiciaires, ils émanent de l’organe du pouvoir de l’Etat ---- l’APN, auprès de laquelle ils rendent compte.

Les Parquets ont quatre échelons : Le Parquet suprême, les Parquets des provinces, les Parquets des villes qui ont des arrondissements et les Parquets populaires des cantons. Le Parquet supérieur dirigent les travaux des Parquets locaux aux différents échelons et les travaux des Parquets spéciaux[77] . En même temps, il sont chargés de la mission de contrôle de l’Etat[78] .

Les parquets locaux de différents échelons sont composés par :

– les Parquets des provinces, des régions autonomes, des municipalités relevant directement de l’autorité centrale ;

– les sous-Parquets des provinces, des régions autonomes, des municipalités relevant directement de l’autorité centrale ; les Parquets des départements autonomes, des municipalités relevant de l’autorité provinciale ;

– les Parquets des cantons, des villes, des cantons autonomes et des arrondissements relevant de l’autorité municipale. Selon les besoins, avec l’approbation du comité permanent de l’Assemblée populaire de même échelon, ils peuvent avoir une antenne extérieure : un Parquet populaire dans des zones industrielles minières, les zones agricoles, forestières, etc.

 

La profession d’avocat d’aujourd’hui

 

La profession d’avocat, qui avait été supprimée pendant les années 50, a été restaurée à partir de 1979. Mais, elle n’avait jamais connu auparavant le développement qu’on lui connaît dans le monde occidental. Aussi, elle n’a réellement commencé à évoluer, pour tenter de se rapprocher de l’organisation de la profession d’avocat dans les autres pays du monde, qu’à partir de juillet 1986, date à laquelle a été créée l’Association nationale des avocats chinois (en anglais « All China Lawyers Association»– A.C.L.A.) Jusqu’alors et pendant de nombreuses années encore, les avocats chinois étaient des fonctionnaires appartenant à des cabinets créés par les administrations comme le Ministère du commerce extérieur, le Conseil chinois pour la promotion du commerce extérieur ou les municipalités (Pékin et Shanghai par exemple). Ces cabinets dépendaient étroitement à la fois de leur administration d’origine et du ministère de la Justice qui avait la charge de leur gestion. En effet, il convient de préciser qu’en Chine, seules dépendent du ministère de la Justice les professions d’avocat et de notaire, l’administration pénitentiaire et les organes de conciliation et de prévention.

En revanche, les juges dépendent de la Cour populaire suprême dont le Président est élu par l’Assemblée nationale populaire (ANP). Les Procureurs dépendent du Procureur général de Chine également élu par l’ANP. Dans cette situation, l’A.C.L.A. avait essentiellement pour rôle le développement des relations internationales des cabinets d’avocats chinois, dont l’organisation et le contrôle étaient, en pratique, assurés par les directeurs des bureaux de la Justice, dans chacune des villes considérées.

Depuis lors, la situation a considérablement évolué. Dès l’année 1988, des initiatives de cabinets de deux ou trois avocats pouvant exercer de manière indépendante, en fixant librement leurs honoraires et en choisissant librement leurs clients, ont été encouragées à titre d’essai, sous le contrôle de l’A.C.L.A. et du ministère de la Justice.

Un nouveau pas dans l’évolution de la profession a été accompli avec la loi sur les avocats du 15 mai 1996 entrée en vigueur le 1^ère janvier 1997, qui a abrogé le règlement provisoire de la RPC. Sur les avocats adoptée le 26 août 1980[79] .

Si l’on se réfère aux dispositions générales de cette nouvelle loi, celle-ci se rapproche en de nombreux domaines des modes d’exercices de la profession d’avocat dans les pays occidentaux mais il est important de s’attacher à l’interprétation et à l’application qui en est faite.

1 – Le rôle et les obligations de l’avocat

L’avocat peut assurer la fonction de conseil juridique, rédiger ou contrôler des projets d’actes juridiques, représenter son client dans les procédures judiciaires, dans la conciliation et dans l’arbitrage. Il peut accomplir toute mission juridique confiée par son client et assurer la défense de ses intérêts.

Il est, par ailleurs, interdit à l’avocat ou au cabinet d’obtenir des dossiers par des procédés déloyaux tels que le dénigrement ou le paiement d’une prime d’introduction. Il est également interdit d’être l’avocat des deux parties à un dossier.

2 – Le secret professionnel

Si la loi sur les avocats de 1996 protège le secret et la confidentialité, l’interprétation de ce texte est souvent très restrictive puisque lorsque la Cour, lors d’une enquête sur un dossier, demande à un avocat de lui faire connaître les éléments constituant un délit dont il a connaissance et qu’il refuse, il peut être sanctionné.

3 – Les droits de la défense

Si un certain progrès a été accompli dans le domaine de l’accès de l’avocat dans la défense de son client par les dispositions de la loi sur la procédure pénale de 1996 qui lui permettent de le rencontrer dès son arrestation, cette disposition apparaît souvent vidée en partie de son sens[80]. Selon les nouvelles dispositions de la Loi en vigueur, l’avocat peut prendre connaissance du dossier dès son transfert par la police au Parquet. Ce dernier, est le maître de l’instruction et de la décision de renvoi devant le Tribunal ou d’un éventuel non-lieu.

Cependant, en pratique, par manque de diligence du Parquet, il arrive souvent que les avocats de la défense n’aient l’accès au dossier qu’au moment de l’audience. Ceci étant contraire aux dispositions de la Loi de procédure pénale de 1996, les avocats déposent plainte à l’encontre de la Police et du Parquet.

4 – L’organisation de la profession

Les associations professionnelles d’avocats sont des personnes morales existant auprès des grandes municipalités et des provinces et une association nationale (All China Lawyers Association) coiffe l’ensemble des associations locales. L’inscription à l’association locale des avocats du lieu d’exercice est une obligation pour tout avocat.

Le rôle de ces associations est en particulier :

– de sauvegarder les droits des avocats à exercer librement dans le cadre de la loi

– d’assurer la recherche, les échanges et les expériences pratiques

– d’assurer l’éducation, le contrôle et la surveillance de la déontologie et de la discipline professionnelle

– d’organiser les échanges internationaux.

Tant à l’échelon local, qu’à l’échelon national, les organes dirigeants des associations locales et de l’association nationale sont élus par leurs pairs. Toutefois, c’est le ministère de la Justice, par l’intermédiaire du directeur local du bureau de la

Justice, qui exerce un contrôle disciplinaire sur tout avocat qui enfreint la loi, de même que c’est également ce bureau qui a autorité pour délivrer les licences d’exercice.

5 – L’exercice de la profession d’avocat chinois

Dans ce domaine, une évolution remarquable est intervenue ces dernières années.

De très importants cabinets d’avocats se sont créés, notamment dans le domaine du droit des affaires, dans les principales villes chinoises et paraissent exercer de manière très indépendante. En outre, semblent se multiplier, en particulier à Shanghai, la création de nombreux cabinets d’avocats chinois regroupant trois ou quatre jeunes avocats pour partager les frais d’exercice, chacun bénéficiant d’une grande indépendance d’exercice.

6 – L’exercice de la profession d’avocat pour les avocats étrangers installés en Chine

À partir des années 1990, les firmes d’avocats étrangers ont été progressivement autorisées sous forme de bureau de représentation commerciale, à traiter exclusivement les affaires commerciales concernant les ressortissants des pays dont ils étaient originaires, à l’exclusion de tout ce qui était du domaine du droit chinois.

En 1992, la Chine a promulgué un règlement concernant les juristes étrangers autorisés à exercer en Chine dans les domaines exclusifs de leur droit d’origine et sous réserve d’avoir obtenu une licence auprès du ministère de la Justice chinois.

Dans l’Etat actuel du droit chinois, les firmes d’avocats étrangers sont autorisées à exercer en Chine sous les conditions suivantes :

– être titulaire d’une licence d’exercice délivrée par le Ministère de la Justice,

– ne pratiquer que le droit international et leur droit national avec interdiction formelle de pratiquer le droit chinois,

– ne pas avoir pour collaborateur ou associé des avocats chinois.

En outre, un cabinet d’avocats étrangers ne peut disposer que d’un seul bureau en Chine. Il est donc impossible d’avoir officiellement deux bureaux dans deux villes différentes.

À ce jour, 105 licences ont été accordées à des avocats étrangers soit: 5 Français, 33 américains, 14 britanniques, 7 allemands, 7 japonais, 5 canadiens.[81]

Toutefois, on peut constater que: a) les règles se sont quelque peu assouplies, b) dans la pratique, nombreuses situations particulières sont tolérées, c) l’entrée de la Chine dans l’OMC devrait faire évoluer l’exercice de la profession d’avocat en Chine vers une plus grande ouverture dans ce domaine.

En conclusion, depuis le rétablissement de la profession en 1979, le nombre d’avocats n’a cessé de croître : 212 avocats en 1979, 41.000 en 1990, 110.000 avocats en 1999, et certainement autour de 150.000 en l’an 2005[82] .

La loi de 1996 sur la profession d’avocat en Chine apparaît à bien des égards comme l’expression d’une évolution remarquable vers l’exercice d’une profession libérale.

Il faut toutefois nuancer le propos. Dans la pratique, si les dirigeants des associations locales d’avocats chinois sont élus par leurs pairs, les bureaux de la justice locaux, représentant province le ministère de la Justice, désignent un représentant dans chacun des organes de direction de ces associations locales. Celles-ci sont donc étroitement soumises à la tutelle des fonctionnaires et il est très fréquent, pour ne pas dire général, que les présidents des associations d’avocats des grandes municipalités et provinces soient des fonctionnaires, nommés par le bureau de la Justice locale.

En plus, de nombreuses interrogations font actuellement l’objet de discussions : la réglementation ou la libre implantation des cabinets d’avocats étrangers en Chine, la constitution à terme de cabinets sino-étrangers, la levée des restrictions sur les prestations relatives au droit chinois, la levée des restrictions géographiques, l’accord du titre d’avocat à un étranger, etc. L’entrée de la Chine dans l’OMC apporte des réponses à bon nombre de ces interrogations et devrait permettre le développement d’une évolution de plus en plus libérale de la profession.

3.6 La Codification centrée sur l’économie

Depuis l’adoption par l’Assemblée Nationale Populaire le 1er juillet 1979 de la loi sur les entreprises à capitaux mixtes sino-étrangers et des codes pénal et de procédure pénale, la Chine, en vingt ans, a parcouru un chemin considérable à partir du néant pour se doter d’une codification moderne et de plus en plus complète[83]. Alors que la Chine entre dans la dernière ligne droite des négociations pour son entrée à l’OMC, cette évolution est particulièrement observable depuis 1993 en droit économique. Mais le foisonnement juridique observé et l’apparente volonté de légalisation n’en cache pas moins encore des lacunes et des faiblesses.

L’Evolution juridique

Cette codification en Chine s’est développée en deux phases distinctes. La première phase, celle des années 80, celle de la construction juridique, a été marquée par trois traits majeurs : la séparation entre le droit économique interne et un droit spécifique pour les investisseurs étrangers, priorité de l’époque ; le caractère généraliste, embryonnaire et incomplet des textes adoptés ; et enfin un processus prudent, expérimental, souvent provisoire et progressif d’élaboration du droit.

La deuxième phase, celle des années 90, celle de l’établissement d’un système juridique, est caractérisée par l’unification progressive du droit entre le droit économique interne et le droit des relations économiques avec l’étranger, à l’exemple du droit des contrats ; et par la modification et la modernisation de tous les textes adoptés dans les années 80, à l’exemple du régime des investissements étrangers, de la fiscalité ou de la propriété industrielle. Les textes adoptés ont un caractère de plus en plus exhaustif, précis et technique, preuve d’une professionnalisation du travail législatif. Mais surtout l’adoption dans la deuxième moitié des années 90 de lois majeures représente le début d’un processus de codification.

Outre les lois sur les sociétés (230 articles, adoptée le 29 décembre 1993 et entrée en vigueur le 1er juillet 1994), sur le travail (107 articles, adoptée le 5 juillet 1994 et entrée en vigueur le 1er janvier 1995), sur les effets de commerce (adoptée le 10 mai 1995 et entrée en vigueur le 1er janvier 1996), et sur la sûreté (adoptée le 30 juin 1995 et entrée en vigueur le 1er octobre 1995), l’adoption du nouveau code pénal (452 articles, entré en vigueur le 1er octobre 1997), du nouveau Code de procédure pénale (entré en vigueur le 1er janvier 1997) et de la loi uniforme sur les contrats (428 articles, adoptée le 15 mars 1999 et entrée en vigueur le 1er octobre 1999) illustre cette codification[84] .

Aujourd’hui, la Chine se prépare à entrer dans une troisième phase, celle de la codification qui implique une hiérarchie des normes plus stricte et un nécessaire réforme constitutionnelle. Mais la Chine représente aussi un marché du droit en construction qui donne lieu à une intense lutte d’influences entre anglo-saxons et Européens, entre « common law » et le « droit romano germanique ».

La procédure de la codification et la ratification de nombreuses conventions internationales accompagnent une ouverture croissante du marché chinois. Les entreprises étrangères peuvent désormais investir, bien que de manière limitée, dans de nouveaux secteurs d’activité : dans les services (banque, assurance, hôtellerie, agences de voyages), la distribution (le commerce de détail et de gros), et bientôt les télécommunications. De plus, à côté des trois formes classiques d’entreprises à capitaux étrangers, les entreprises étrangères peuvent maintenant créer des sociétés par actions à investissement étranger, des sociétés en participation ou constituer des sociétés Holdings et peuvent surtout envisager des restructurations de leurs activités, et des fusions acquisitions de sociétés chinoises. Parallèlement, l’accès au commerce international pour les entreprises privées chinoises se libéralise.

Ce développement du droit s’appuie d’une part sur un renforcement des institutions judiciaires, avec la création de chambres administratives en 1988 et de chambres spécialisées en propriété intellectuelle en 1995, et d’autre part sur une professionnalisation croissante des professions juridiques, juges, procureurs, et notaires dont le champ d’activité a été élargi, et sur un fort développement de la profession d’avocat accompagné d’un engouement pour cette fonction, phénomène nouveau dans la société chinoise.

Symbole de l’évolution de la relation au droit et des mentalités, on constate un recours de plus en plus important au juge dans les litiges économiques et sociaux, bouleversant les comportements traditionnels en matière de règlement des litiges (cf. rapport annuel d’activité de la Cour suprême). Cependant la conciliation continue à être largement privilégiée dans les relations entre personnes physiques. Illustration de ce rôle croissant de la justice, mais en même temps de ses difficultés, la Cour populaire suprême a déclaré l’année 1999 « l’année des procès de qualité » et « l’année de l’exécution des décisions de justice et des ordonnances ». Cette évolution juridique a été consacrée par les révisions constitutionnelles de 1988, 1993 et 1999, qui garantissent par là-même le maintien des réformes économiques. Six amendements ont été introduits en 1999. Légitimée en 1988 comme « complément du secteur socialiste » , l’économie privée est ainsi devenue en 1999 « une partie importante de l’économie socialiste de marché » . Mais surtout l’alinéa premier de l’article 5 introduit le principe du gouvernement par la loi qui, sans être une nouveauté, est considéré en Chine comme une garantie importante de la stabilité à long terme du pays[85].

Les lacunes et les faiblesses

En Chine, malgré les pressions liées à l’intégration de la Chine dans l’OMC et à la mondialisation du droit, les lacunes et les faiblesses en matière d’application et de respect du droit restent encore considérables. La Chine ne pas encore acquérir une mentalité et un comportement juridiques comparables avec les pays occidentaux.

 

Le premier facteur concerne l’imperfection du système juridique. Le difficile établissement d’une hiérarchie des normes tant au plan national qu’entre l’Etat et les collectivités locales est entravé par l’autonomie de fait de certaines collectivités locales et l’initiative personnelle de certains fonctionnaires. L’inefficacité de la procédure de vérification et de contrôle des textes locaux par le gouvernement contribue au désordre normatif et au morcellement du droit. La fragmentation des sources du droit des contrats (avant la nouvelle loi), du droit des entreprises avec plus d’une vingtaine de lois et règlements, ou du droit du travail avec une centaine de textes nationaux et locaux sous deux ministères de tutelle, rend aléatoire le cadre juridique des affaires. Le droit des affaires peut varier selon les zones géographiques, le statut de l’entreprise ou le type d’activité. À ce constat, peuvent s’ajouter les retards dans la mise en œuvre des textes, les incertitudes liées à l’interprétation, les risques de rétroactivité des textes juridiques, l’absence d’un véritable Journal Officiel quotidien et exhaustif et l’arbitraire de l’administration.

 

Le deuxième facteur concerne les carences de l’institution judiciaire avec un engorgement et un retard croissants et un nombre considérable de jugements non exécutés. Et bien que la Cour populaire suprême et le Parquet Populaire Suprême aient adopté récemment toute une série de mesures [86]visant à améliorer le fonctionnement des Tribunaux, l’exécution des jugements et l’application du droit en matière civile et économique, ce qui a permis de constater une amélioration fin 1998 et début 1999, il reste un long chemin à parcourir. Ainsi, il convient d’observer la quasi-absence de poursuites pénales en matière de contrefaçons de marques (11 cas sur 6.328 au 1er semestre 1999). Les causes nombreuses et complexes tiennent principalement à une faible formation juridique dans les juridictions inférieures, à une culture juridique peu procédurière, à une absence d’indépendance des juges à l’égard des pouvoirs locaux et à un protectionnisme local lié à la décentralisation.

 

Troisième facteur, l’élaboration du droit des affaires reste empreinte d’un fort contrôle étatique, politico-administratif, particulièrement en matière d’investissement étranger, comme de commerce international. Les investisseurs étrangers doivent se conformer au Catalogue d’orientation des investissements étrangers et sont soumis à un double contrôle administratif a priori et a posteriori, toujours tatillon, malgré une autonomie locale plus grande. La réglementation du commerce extérieur impose toujours une licence d’opérateur du commerce extérieur et la pratique de quotas. Le contenu du droit des affaires demeure très dépendant des choix de politique économique tant en ce qui concerne la restructuration des entreprises d’État et ses conséquences sociales, l’ouverture du marché intérieur, le développement de la Bourse ou la dérégulation, les réformes de la fiscalité, du système financier et du droit de propriété.

 

Deux courtes illustrations parmi beaucoup d’autres peuvent être fournies. La première montre les limites du droit des entreprises en difficulté. La loi provisoire de 1986 sur la faillite[87], sujet tabou, est un texte isolé, peu appliqué et insuffisant, où l’idée de prévention des difficultés des entreprises est absente. Alors que le droit français aborde le traitement et la prévention des difficultés, il n’existe pas en Chine de procédures de redressement d’entreprise en difficulté. Seul l’aspect liquidation est réglementé et de surcroît par plus d’une dizaine de textes nationaux et locaux [88]. Généralement, c’est la loi qui institue une des formes d’entreprises qui en organise également la liquidation. Une seule loi traite exclusivement de la liquidation d’entreprise. Elle ne concerne que les entreprises à capitaux étrangers et ne vise pas les sociétés par actions et les sociétés à responsabilité limitée. L’affaire de la faillite du G.I.T.I.C. a démontré les lacunes de la réglementation actuelle, mais aussi la volonté du pouvoir d’en tirer des leçons au moment même où circule un nouveau projet de loi sur la faillite.

La seconde illustration tient là encore aux incertitudes sur le cadre juridique, qu’entretiennent les autorités chinoises face à des opérations et des montages réalisés par des investisseurs étrangers et dont la valeur juridique peut être remise en cause, comme c’ était le cas en 1999 pour les investissements dans le commerce de détail pour des supermarchés et pour l’affaire Unicom[89].

 

Enfin et surtout, il faut ajouter des facteurs aggravants : la corruption, les fraudes économiques, le racket et la contrebande. Le nombre très important de condamnations de fonctionnaires, d’hommes d’affaires et même d’hommes politiques par les Tribunaux ces deux dernières années pour fait de corruption et fraude ainsi que le coup de balai dans la magistrature en 1998 atteste de la volonté de lutter contre ces fléaux mais aussi de l’importance du phénomène [90]. Comme l’écrivait, il y a quelques mois le Fazhi Ribao (Quotidien de la légalité), l’heure est au « nettoyage » contre des pratiques d’affaires illicites et le Premier Ministre Zhu Rongji, lors de l’ouverture de la session annuelle de l’A.N.P., le 5 mars 2000, a fait de la moralisation de la vie publique sa priorité.

Le passage d’un État de lois, situation actuelle, à un État de droit , ne se fera qu’à travers une véritable réforme constitutionnelle, définissant plus clairement la séparation des pouvoirs, la défense des droits des personnes et instaurant un véritable contrôle de constitutionnalité. La Constitution actuelle de 1982 est une entrave à une réelle transition économique et juridique. La contradiction entre le principe de suprématie de la Constitution et le principe fondamental de direction du Parti n’est pas levé. « Comme l’ont reconnu quelques universitaires chinois, pour que la Chine se dote d’un État de droit, il est nécessaire de changer certains principes fondamentaux de la Constitution et non d’ajouter quelques simples amendements qui intègrent les nouvelles politiques du Parti »[91].

 

3.7 Le droit de HongKong intégrer et influencer

 

HongKong est retourné à la Chine déjà depuis neuf ans. Le monde entier a constaté que le concept « un État, deux systèmes » devient une réalité et marche bien.

Il s’agit de l’un des événements les plus intéressants de l’histoire judiciaire. Le système légal chinois est basé sur des concepts socialistes Marxiste- Léniniste- Maoïste, avec des influences tirées de quatre mille années de civilisation chinoise et des codes européens, alors que le système hongkongais est basé sur la Common Law anglaise. Il existe d’autres exemples du concept « un pays, deux systèmes » à travers le monde, mais pas aussi radicalement différents que la Chine et Hong-Kong.

Le statut de la Région administrative spéciale (RAS) de HongKong a été organisé par la Loi fondamentale de HongKong, adoptée, il y a plus dix ans déjà, le 4 avril 1990 par le 7e Congrès national du peuple de la République populaire de Chine, et en vigueur depuis le 1^ère juillet 1997. Le préambule de la Loi fondamentale précise : « Eu égard au principe --un pays, deux systèmes --, le système et les politiques socialistes ne seront pas pratiqués à HongKong ».

À l’exception des affaires étrangères et de la défense, symboles de la souveraineté de l’Etat et domaines réservés du gouvernement central de la République populaire de Chine, la RAS de HongKong bénéficie toujours d’une autonomie très large. La Loi fondamentale a doté HongKong de pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire autonomes, y compris la juridiction de dernier ressort, et lui permet de conserver pour cinquante ans le système et le mode de vie capitalistes existants. Il est donc clairement établi que la RAS de HongKong est un régime de droit dans lequel les libertés fondamentales sont garanties ainsi que le système économique sur lequel HongKong a fondé son développement et sa prospérité. Les entreprises étrangères ont, pour cette raison, plutôt intérêt à monter leurs affaires dans la région à partir d’une structure de droit hongkongais, que sur la base d’une structure régie par le droit chinois.

Toute l’originalité et la nouveauté du système résident dans ce compromis entre la reprise de la souveraineté de la République populaire de Chine sur HongKong et le maintien d’une autonomie politique, économique et judiciaire. Symboles de ce compromis : deux langues et deux drapeaux. Le chinois et l’anglais sont désormais les deux langues officielles de la RAS et à ce titre, les autorités administratives, législatives et judiciaires de la Région peuvent les employer indifféremment. La RAS de HongKong est également le seul territoire autorisé à utiliser, outre les drapeaux et emblème de la RPC, ses propres drapeaux et emblème sur lesquels figure la fleur de Bauhinia.

L’organisation judiciaire

La RAS de HongKong dispose actuellement d’un système judiciaire indépendant de la Chine, organisé en Court of Final Appeal, High Court, District Courts, Magistrate Courts, ainsi que d’autres juridictions spécialisées. La High Court réunit les juridictions de premier degré et d’appel, et le dernier degré de juridiction est exercé par la Court of Final Appeal qui a la particularité de pouvoir proposer à des magistrats de juridictions d’États de Common Law de siéger aux audiences qu’elle tient.

La Court of Final Appeal a repris la fonction exercée précédemment par le Privy Council à Londres, sous l’Administration britannique, et son fonctionnement est similaire, tout en présentant l’avantage de se situer à HongKong et non plus à l’autre bout du monde, comme dans le passé.

L’interprétation de la Loi fondamentale est du ressort du Comité permanent de l’assemblée populaire nationale. Toutefois, les Tribunaux de HongKong sont autorisés à interpréter toutes les dispositions de la Loi fondamentale, à l’exception de celles concernant les affaires, qui sont de la responsabilité du gouvernement central du peuple ou celles concernant la relation entre les Autorités centrales et la Région, chaque fois qu’une interprétation est nécessaire à l’occasion d’une procédure judiciaire.

Beaucoup de discussions ont eu lieu, quand le gouvernement de HongKong a sollicité l’interprétation d’un article de la Loi fondamentale concernant le droit de séjour par le Comité permanent de l’Assemblée populaire nationale, suite à un arrêt de la Cour suprême de HongKong, accordant ce droit à un plus grand nombre de personnes, que voulu par le gouvernement. Cet acte était considéré comme une atteinte à l’indépendance de l’autorité judiciaire. Le Comité permanent de l’Assemblée populaire nationale a donné une interprétation plus restrictive à l’article litigieux, donnant raison au gouvernement et en désavouant en quelque sorte la Cour suprême. Cette dernière n’a pas maintenu sa position dans des affaires jugées après cet incident.

Les juridictions jugent les affaires conformément aux lois de la RAS, et peuvent se référer à la jurisprudence des autres juridictions de la Common Law. Par ailleurs, le système de jury a été maintenu. Au pénal, comme au civil, les principes directeurs du procès et les droits des parties reconnus avant 1997, comme le droit d’être jugé rapidement, le droit à un procès équitable et la présomption d’innocence, ont été maintenus.

Les procédures devant les Cours et les Tribunaux de la RAS de HongKong se déroulent maintenant soit en anglais, soit en chinois. La qualité et l’indépendance du système judiciaire en cas d’utilisation du chinois comme langue ont été maintenues. Ainsi, même si le juge peut décider quelle langue utiliser au cours d’un procès, les parties, les témoins et les représentants légaux sont néanmoins libres d’utiliser une des deux langues officielles, même si leur choix est différent de celui du juge.

L’utilisation du chinois devant les juridictions est de plus en plus fréquente. Même si actuellement les deux systèmes juridiques sont différents, il est évident qu’il y aura de plus en plus un lien étroit entre le système juridique de la RAS et la Chine. Cela sera une processus de commun accord. Des relations d’assistance mutuelle et de coopération sont actuellement mises en place entre les autorités judiciaires de la RAS et leurs homologues du reste de la Chine, afin de contribuer à une meilleure compréhension des deux systèmes.

Le droit applicable à HongKong

La sécurité juridique des affaires dans la RAS de HongKong est assurée par des conventions internationales, des normes de source « interne », comme la Loi fondamentale, les lois antérieures à l’établissement de la RAS de HongKong, celles adoptées par les autorités législatives de la Région et quelques lois nationales visées à l’annexe 3.

Outre les lois internes, les conventions internationales auxquelles HongKong a adhéré font également partie du droit applicable dans la RAS. Mais il faut préciser que certains accords internationaux conclus par la Chine ne s’appliquent pas à la RAS et inversement, ce qui peut affecter les relations juridiques entre des sociétés étrangères et des sociétés chinoises.

Aussi est-il primordial de préciser dans les contrats conclus entre une société étrangère et une société chinoise de HongKong si le contrat est soumis au droit de la Chine ou à celui de la RAS de HongKong. En cas de référence à un accord international, il faudra également vérifier le domaine d’application de celui-ci.

La Loi fondamentale est une constitution écrite, comportant 160 articles et 3 annexes. Les systèmes et politiques pratiqués dans la RAS, le système de sauvegarde des droits et libertés fondamentaux des résidents, et les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire, doivent se baser sur les dispositions de la Loi fondamentale. Toutes les lois adoptées par les autorités législatives de la RAS doivent être conformes à la Loi fondamentale.

En vertu de la Loi fondamentale toutes les lois existantes avant le 1er juillet 1997 sont restées en vigueur, sauf 24 Ordonnances considérées par le Comité du congrès national du peuple comme étant contraires à la Loi fondamentale. Même si la RAS de HongKong jouit d’une grande autonomie, elle n’en demeure pas moins partie intégrante de la Chine.

Certaines lois nationales de Chine sont dotées d’un effet direct dans la RAS de HongKong, il s’agit des lois relatives aux domaines de la défense et des affaires étrangères dans lesquels la RAS ne possède aucune compétence.

D’autres, pour être efficaces, ont dû faire l’objet d’une loi spéciale les intégrant au droit de la RAS . Ces lois sont énumérées à l’annexe 3 de la Loi fondamentale et sont au nombre de six :

• La résolution de 1949 relative à la capitale, au calendrier, à l’hymne national et au drapeau national ;

• La résolution de 1949 relative à la date de la fête nationale, les 1er et 2 octobre

• L’ordre du gouvernement populaire central de 1950 relatif à l’emblème national de la Chine ;

• La déclaration gouvernementale de 1958 sur la mer territoriale ;

• La loi de 1980 sur la nationalité ;

• Les règlements de 1986 relatifs aux privilèges et immunités diplomatiques.

Les lois nationales ne figurant pas sur cette liste ne sont théoriquement pas applicables dans la RAS. Cependant, il faut préciser que la Loi fondamentale donne pouvoir au Comité permanent de l’Assemblée populaire nationale pour modifier cette liste, après avis de la Commission de la Loi fondamentale et du gouvernement de la RAS. Toutes les conditions sont donc réunies pour permettre à la RAS de HongKong d’assurer une véritable sécurité juridique des affaires, de façon actuellement autonome du pouvoir central de la Chine.

 

Pour conclure, le système contractuel et judiciaire de HongKong a fait ses preuves et permet aux entreprises qui font le choix de s’implanter à HongKong de bénéficier pour leurs opérations en Chine d’un système juridique performant et d’une protection juridique accrue.

Sur le long terme, le concept de « un État, deux systèmes » est intrinsèquement instable, en particulier lorsque les deux systèmes sont aussi différents que la RAS de HongKong et la Chine. L’idée d’une totale indépendance de la RAS de HongKong, en matière de sécurité juridique pour les affaires, ou de façon générale, est difficilement concevable dans l’avenir.

Inévitablement, avec le développement des communications et des mouvements de population entre les deux systèmes, ceux-ci tendront vers une intégration.

Les optimistes pensent que la Chine évoluera vers le système juridique de HongKong, les pessimistes, quant à eux, estiment que la petite RAS de HongKong aura peu d’impact sur une Chine de 1,2 milliards d’habitants et 4.000 ans d’histoire. Une chose est sûre, la situation ne peut encore qu’évoluer et il n’y a pas de lieu ou d’époque plus intéressante pour un avocat.

Conclusion

La réforme du droit chinois reste un édifice en construction. Cette Longue Marche inachevée n’empruntera donc pas un chemin unique, mais traversera au contraire un certain nombre de voies alternatives, y compris celle qui prolonge l’existence du régime autoritaire actuel en ignorant l’apparition de ce qui pourrait devenir une opposition politique organisée et la montée en puissance d’une société civile vivante. Le pouvoir chinois ne connaît pas encore le but définitif des réformes économiques qu’il a entreprises et résiste activement à toute transformation du régime en une démocratie libérale. L’absence de volonté politique partagée nuit à la qualité de la loi et à l’établissement d’un véritable État de droit. Mais de quelle sorte de rationalité juridique a-t-on besoin dans une économie de marché ? Il semble qu’une rationalité informelle pareille à celle qu’offre le système chinois d’aujourd’hui suffise à créer un environnement propice aux affaires sans poser les fondements légaux d’un futur État, si ce n’est immédiatement démocratique, du moins transparent, respectueux de la personne humaine et contrôlé indépendamment[92]. Cette hypothèse remettrait profondément en cause les critères d’analyse sur lesquels les organisations internationales fondent leur appréciation de la qualité d’une gouvernance qui a remplacé l’idée de conditionnalité démocratique.

Le despotisme chinois s’accommode fort bien d’un capitalisme revisité car dépourvu de son fondement démocratique. Se satisfera-t il aussi d’un État de droit travesti ? En proie à des bouleversements continus et nécessaires au renouvellement d’une grande culture qui tend par essence vers une certaine forme d’universalité protectrice des différences et de l’individu, la Chine doit désormais trouver sa propre voie (Dao)[93].

La coopération juridique et judiciaire avec des pays occidentaux, permet à des juristes chinois de réfléchir à d’autres voies de réforme, de se poser des questions sur leurs propres traditions et habitudes. Cependant, par l’approche de l’anthropologie juridique, l’expérience de l’étude comparative avec le système Chinois, mettra en lumière les différents paramètres du jeu des lois, et ouvrira de nouveaux lieux de réflexion[94].

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