Peuples autochtones et gouvernance en contexte Canadien : 

difficultés de l’autonomie gouvernementale autochtone et perspectives de recherche

Pierre Noreau

Andrée Lajoie

Centre de recherche en droit public

Université de Montréal

(première version d’un article paru dans Christoph Eberhard (éd.), Droit, gouvernance et développement durable,

Cahier d'anthropologie du Droit 2005, Paris, Karthala, 376 p (165-179)

Le thème de la gouvernance apparaît dans le contexte politique contemporain comme l’occasion inédite de réfléchir dans une nouvelle perspective les conditions du vivre-ensemble. Sur le plan intellectuel, il offre cependant aussi la possibilité d’une analyse plus complète et plus fine des conditions de la vie sociale et des modalités par lesquelles s’établissent les grandes orientations de chaque collectivité. Par extension, il favorise l’exploration des modalités de la communauté de destin. Comme tous les mots (redevenus) à la mode, l’emploi du concept est rendu difficile du fait de sa polysémie. Exploité politiquement, il réfère tout autant à l’imposition d’un modèle unique d’opération (la « bonne » gouvernance) qu’aux conditions d’une prise en charge des collectivités par leurs propres moyens.

1. Gouvernance autochtone : Contexte et enjeux

Au plan analytique, on s’entend généralement pour voir dans la notion de gouvernance l’occasion d’un élargissement de notre définition de l’action publique et de l’ordonnancement social (Lajoie, 2000; Baron, 2003). C’est l’usage qu’on en fait ici. Dans l’esprit des membres d’une équipe que nous avons formée au cours des dernières années et qui s’apprête à travailler sur les enjeux de la gouvernance autochtone au Canada [1], le concept de gouvernance réfère aux représentations, aux mécanismes, aux processus et aux moyens qui, au sein d’une collectivité, concourent à la définition des orientations collectives et, de façon plus générale encore, aux conditions du vivre-ensemble. Cette définition volontairement ouverte s’inscrit dans les orientations proposées par de nombreux auteurs québécois et canadiens (Plumptre, 1998 ; Paquet, 2001). Elle reprend plusieurs des aspects de la définition offerte dans ces pages par Étienne LeRoy et met l’accent sur les processus sociaux davantage que sur les structures politiques. Elle s’oppose ainsi à une conception strictement institutionnelle des choix collectifs, même si elle ne l’exclut pas. Les travaux encore récents de la Commission du droit du Canada sur la question sont particulièrement éclairants à ce propos. Ils mettent en perspective la nécessité d’une définition extensive de l’organisation et de la normativité juridique en reconnaissant les dimensions relationnelles, paradigmatiques et normatives de toute activité susceptible de structurer ou d’orienter la destinée d’une communauté sinon d’une société. Il résulte de cette conception élargie de la gouvernance une reconsidération des règles de droit positif, en tant que seuls mécanismes de régulation sociale, et un élargissement de la notion de gouvernement telle qu’elle est traditionnellement définie; or, cette approche implique la prise en compte d’autres dimensions essentielles à l’ordonnancement social (Macdonald, 2002). De façon plus explicite encore, elle favorise l’étude des conditions de l’autonomie gouvernementale et, par extension, l’étude des relations de gouvernance « entre » sociétés différentes, liées les unes aux autres (Tully, 2000). Ainsi s’établissent les frontières respectives des sphères de gouvernance et leurs modes d’interaction (Macklem, 2001).

La réalité autochtone au Canada pose de façon exemplaire les termes de ce questionnement. L’étude que nous entreprenons doit par voie de conséquence déboucher sur la définition de différentes modalités, sinon de différents modèles, d’ajustement mutuels possibles entre formes de gouvernances autochtones et non autochtones.

La cohabitation sur un même territoire des Autochtones et des non-Autochtones offre dans ce sens l’occasion d’une réflexion étendue sur les fondements sociaux, politiques et juridiques de la gouvernance. Elle pose à sa façon cette question centrale : comment vivre ensemble ? Il s’agit d’enjeux importants alors que le droit international tente de définir les termes d’une nouvelle Déclaration des droits des peuples autochtones et que, sur le plan canadien, l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 exige une reconsidération importante et continue des droits ancestraux et issus de traités (Otis, 2004; McNeil, 1996; Morin, 2000). Parallèlement, la mobilisation autochtone favorise l’émergence d’un questionnement nouveau sur l’autonomie gouvernementale autochtone et ses conséquences sur les rapports entre Autochtones et non-Autochtones (Slattery, 1995). C’est une perspective également favorisée par les conclusions de la Commission royale d’enquête sur les peuples autochtones (1996). De nombreuses expériences, comme celles qui ont conduit au réaménagement des pouvoirs autochtones dans le Nord du Québec et ailleurs, sont également venues alimenter ces orientations (Gagnon, 2002; Lajoie et al., 2000a). Elles ont élargi les perspectives de recherche et le débat public sur les enjeux entourant la gouvernance contemporaine, tant au Canada que dans l’ensemble des Amériques, en Australie, en Nouvelle-Zélande ou dans les contrées du nord de l’Europe (Stoker, 1998; Price, 2000).

2. Limites et contraintes de la gouvernance autochtone

Plus spécifiquement, la question autochtone exige une reconsidération des référents sociaux, idéologiques et juridiques qui président à notre conception de la souveraineté. Elle suppose un dépassement de la notion traditionnelle de gouvernement, sinon une reformulation des catégories qui servent à penser la vie collective et les mécanismes qui concourent à la définir, sinon à l’orienter (Eberhard, 2004). Au sein de la tradition intellectuelle occidentale, une conception largement inspirée de la philosophie politique a longtemps servi de support à ce questionnement (Morin, 1997; Rouland, Pierré-Cap et Poumarède, 1996). Elle suppose, pour l’essentiel, que la mise en ordre des rapports sociaux et la définition des choix collectifs sont toujours le produit d’une activité rationnelle et transparente. L’État et le droit, tels qu’ils sont ordinairement abordés par la pensée libérale et le positivisme juridique, y occupent inévitablement une place déterminante (Noreau, 2003). Cette perspective s’appuie sur une conception centralisée de l’action publique et une définition hégémonique du territoire et de la souveraineté (Borrows, 2000). Elle suppose une définition unifiée et homogène de la nation. Or, ce sont ces prémisses que remet en cause la définition d’une gouvernance autochtone, ne serait-ce que parce qu’elle exige une reconsidération des conceptions classiques de la souveraineté, de l’autorité politique et du territoire (Hogg, 1995; Johnston, 2003). Ce retournement des perspectives implique cependant un défi intellectuel important.

Sur un plan plus empirique, toute réflexion sur les conditions de l’autonomie gouvernementale autochtone exige cependant un inventaire des contraintes qui s’opposent à sa réalisation. Ces contraintes sont d’ordre historique, idéologique et sociologique. Leur prise en compte est essentielle, encore que l’inventaire qu’on peut en faire n’est jamais totalement exhaustif.

2.1 Les contraintes d’ordre historique

Toute forme de gouvernance autochtone ne peut se définir qu’en comparaison à une situation antérieure, souvent marquée par la dépendance vis-à-vis de laquelle on entend s’affranchir. Cette dépendance tient à la fois aux conditions historiques du colonialisme, aux tensions entre ordres de gouvernance autochtones, au poids des compromis politiques établies, à la résilience des formes de gouvernance établie et à la dépendance mutuelle des ordres de gouvernance autochtones et non-autochtones.

Le colonialisme interne. La première de ces contraintes tient à la nature des rapports établis jusqu’ici entre sociétés autochtones et non autochtones. Ceux-ci s’inscrivent dans le cadre d’un régime de type colonial qui trouve une traduction juridique claire dans la fonction fiduciaire de la Couronne vis-à-vis des populations autochtones. Cette responsabilité fiduciaire est largement encadrée par les termes de la Loi sur les Indiens [2], adoptée en 1951 [3], et dans les dispositions d’un certain nombre de traités signés tout au cours du XIX^ème siècle. Certains auteurs ont pu parler, s’agissant des peuples autochtones, d’une forme de colonialisme interne. Les relations entre Autochtones et non-Autochtones s’étant développées ultérieurement dans ce cadre particulier, elles sont généralement venues renforcer, par ajouts successifs, la condition de dépendance des communautés autochtones vis-à-vis des autorités politiques canadiennes. Ce faisant, les fondements idéologiques de ces dépendances se sont constamment trouvés confirmés et renforcés.

Les tensions entre les ordres de gouvernances autochtones. Un des principaux effets du cadre juridique imposé par la Loi sur les Indiens [4] vient de ce que la reconnaissance des droits autochtones est largement fonction de leur rattachement à la bande plutôt qu’à la Nation autochtone. Cette modalité de reconnaissance centrée sur des communautés territorialisées de dimension réduite a d’abord eu pour conséquence de favoriser la reconnaissance de la communauté autochtone sur celle de la Nation à laquelle elles se rattachent sur le plan ethnoculturel [5]. Ce choix comporte lui-même de nombreuses conséquences, dont l’institution d’un ordre de gouvernement communautaire particulier (le conseil de bande) différents des ordres juridiques et politiques traditionnels, et susceptibles d’entrer en compétition avec ceux-ci (Lajoie et al, 1998). Du point de vue de l’autonomie gouvernementale autochtone, cet état de fait pose cependant aussi le problème de l’établissement du siège éventuel de la gouvernance autochtone : la Nation ou la communauté.

Le poids des compromis politiques établies. Corollairement, les rapports de dépendance des collectivités autochtones vis-à-vis de la société non-autochtone sont également caractérisés par la diversité des arrangements politiques et juridiques particuliers qui les lient aux autorités politiques canadiennes et provinciales (notamment par voie de traités spécifiques), et en vertu desquelles la reconnaissance ou l’exercice de certains droits ancestraux ont pu être limités, au cours du dernier siècle et demi. En contrepartie, l’article 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 réaffirme et pose de façon urgente l’obligation d’une redéfinition (d’une renégociation) des modalités d’exercice de ces droits aux contours imprécis. Cet état de fait nouveau ouvre précisément, aujourd’hui, la porte à une reconsidération des conditions d’exercice de l’autonomie gouvernementale autochtone.

La résilience des formes de gouvernance imposées. Toute réflexion sur les conditions de l’autonomie gouvernementale autochtone ne peut par ailleurs faire l’économie d’une analyse de l’état du droit tel qu’il a pu contribuer, au cours du dernier siècle et demi, à façonner les rapports de gouvernance au sein des communautés autochtones. Ainsi, bien que la délimitation des réserves et l’imposition des conseils de bande puisse aujourd’hui être considérées comme l’expression du colonialisme, on ne peut nier les conséquences structurantes que cet encadrement juridique a pu avoir sur la vie des communautés au cours des 125 dernières années. Ici encore, toute démarche en vue d’établir une forme de gouvernance autochtone ne doit pas être fondée sur le mythe d’un retour improbable à une gouvernance totalement «traditionnelle» dont les fondements sont souvent oubliés, non plus qu’elle ne peut s’affranchir totalement des formes de gouvernances expérimentées socialement jusque-là en recourant à la définition d’une gouvernance fondée dans l’absolu.

La dépendance mutuelle des ordres de gouvernance. Finalement, les enjeux de la gouvernance autochtone ne peuvent être abordés en dehors de ses rapports avec les autres ordres de gouvernance. Aucun ordre de gouvernance ne peut d’ailleurs s’affirmer en dehors de son rapport aux autres comme en témoigne l’histoire des relations entre États « souverains ». Il s’ensuit que la définition ou l’expérimentation d’une forme ou d’une autre de gouvernance autochtone est nécessairement fondée sur la définition de ses rapports avec les ordres de gouvernance instituées (au plan national comme au plan continental et international) et comporte une dimension dynamique. De ce point de vue, les difficultés conceptuelles qui attendent la redéfinition de nouvelles formes ou de nouveaux ordres de gouvernance autochtones ne diffèrent pas de celles qui s’imposent au chercheur intéressé aux conditions de développement du pluralisme juridique. Tous sont confrontés au problème de la forme que prennent les relations entre ordres juridiques centrés sur des sources différentes de normativité et d’autorité (Rocher, 1996).

2.2 Les contraintes d’ordre idéologique

Au-delà du poids de l’histoire, d’autres problèmes, d’ordre idéologique ceux-là, viennent limiter le déploiement de l’autonomie gouvernementale autochtone : la difficulté de fonder la gouvernance sur des références de type traditionnel ou d’établir de nouvelles références collectives légitimes, mais également la difficulté de s’affranchir des catégories juridiques établies et d’une conception archaïque de la vie autochtone.

La piste brouillée des références traditionnelles. La longue cohabitation de la majorité des communautés autochtones avec les communautés non-autochtones (d’origines occidentale) pose inévitablement, sur le temps long, le problème d’une lente acculturation, qui rend moins disponibles les référents traditionnels (mythes fondateurs, structures décisionnelles, valeurs de référence) qui pourraient fonder la légitimité et la pratique d’un gouvernance autochtone spécifique. La conservation, la connaissance et l’usage des langues autochtones d’origine constitue ici un enjeu particulièrement important et révélateur. Cet état de fait rencontre des variations importantes et exige qu’on évite les généralisations abusives. La première tient à la diversité des traditions autochtones de référence qui correspondent largement à celles des différentes Nations autochtones concernées [6]. La seconde est liée à la situation culturelle très variable dans laquelle se trouvent les Nations autochtones compte tenu de l’histoire de leurs rapports et de leurs échanges centenaires avec la société non-autochtone, cette histoire étant en partie fonction de la proximité plus ou moins grande de ces collectivités, des modes de colonisation favorisés à chaque époque et de l’accessibilité relative des territoires autochtones.

La difficulté d’une redéfinition des références partagées. Cet éloignement d’avec les références traditionnelles se double d’une difficulté corollaire, d’un tout autre ordre : celle d’établir la signification contemporaine de ces références. Les communautés autochtones ne bénéficient pas toujours des ressources nécessaires au développement d’une réflexion complète et totalement autonome sur les paramètres d’une gouvernance autochtone spécifique. On pense à ces agences d’historicité auxquelles réfère Alain Touraine (1973 : 100), qui comprennent à la fois les cadres, les intellectuels et les institutions susceptibles de contribuer au développement d’une réflexion multi-référentielle sur les conditions d’une forme viable et valorisée d’autonomie qui serait inspirée de fondements reconnus collectivement, recomposés en fonction des valeurs privilégiées et des mécanismes sociaux propres à chaque culture ou de chaque collectivité de référence. Or, malgré les importants efforts investis par le milieu associatif autochtone – on pense par exemple à l’Association des Premières Nations du Québec et du Labrador – l’absence de telles ressources met plusieurs de ces communautés en situation de dépendance vis-à-vis des catégories offertes, sinon imposées. par la société occidentale, notamment en matière de gouvernance. Cette situation a souvent favorisé une réduction des revendications autochtones à leur contenu juridique établi. En contrepartie, certaines nations autochtones comme les Nations Cri ou Mohawk ont, depuis une vingtaine d’année, favorisé la formation d’une nouvelle génération, plus scolarisée, susceptible de contribuer au développement d’une capacité réflexive nouvelle au sein des communautés [7]. De tels choix collectifs n’enlèvent cependant rien au défi d’une jonction des savoirs traditionnels et contemporains et de leur légitimité respective : mythes, shamanisme, cosmologie, droit et science politique.

Le piège des catégories juridiques et politiques établies. En réponse à l’enfermement qu’impose le discours juridique et plus spécifiquement le recours aux catégories traditionnelles proposées par le droit occidental (public ou privé), toute réflexion sur l’autonomie gouvernementale autochtone implique un dépassement des termes sur lesquels sont actuellement posés les rapports entre Autochtones et non-Autochtones. Elle suppose la définition d’autres catégories de référence. Nous avons rappelé plus haut les différences importantes que cache le recours aux notions de souveraineté ou de territoire selon qu’elles sont abordées en contexte autochtone ou non-autochtone. De même, c’est le rattachement à la bande et à la réserve qui conduit à la définition du statut d’autochtone « hors réserve [8] » ; c’est la reconnaissance du statut d’« Indien » qui pose les balises de la reconnaissance du statut « Métis ». Plus encore, ce sont les fondements idéologiques de ces catégories qui posent problème, la présence des prémisses implicites du droit occidental et du positivisme juridique (souvent fondées sur une conception individualisée du droit), pouvant se trouver en porte-à-faux avec les représentations qui fondent la légitimité d’un éventuel pouvoir autochtone (en partie fondé sur la notion de droits collectifs).

L’écueil d’une conception archaïque des droits ancestraux. Parallèlement, l’idéal théorique d’une gouvernance autochtone tout à fait singulière dans ses principes et ses modalités repose souvent sur une conception rigide et archaïque des droits ancestraux. C’est une approche largement reprise par les tribunaux qui, depuis l’arrêt Van der Peet, reconnaissent comme droits ancestraux que ceux qu’exerçaient les Autochtones avant leurs premiers contacts avec les Européens [9]. Or, cette conception des droits ancestraux fait reposer la définition et la reconnaissance de ces droits sur des pratiques et des représentations d’autant plus difficiles à établir qu’elles tirent leur origine de sociétés de tradition orale. Malgré la reconnaissance par la Cour de la nécessité de voir certaines pratiques traditionnelles adaptées aux conditions de la modernité, les orientations néanmoins empruntées dans le cadre de décisions récentes tendent souvent à fixer dans le temps l’image de la vie autochtone en la réduisant à ses dimensions ethnographiques [10]. Il s’ensuit une forme de folklorisation de l’identité autochtone et un déni des formes contemporaines que peuvent prendre ces droits ancestraux et l’exercice d’une gouvernance autochtone répondant aux critères de l’autonomie gouvernementale. Il est difficile ne pas y voir une forme de déni des aspirations de ces communautés à la modernité.

2.3 Les contraintes d’ordre sociologique et économique

Le défi posé par l’établissement de l’auto-gouvernance autochtone réside finalement dans la spécificité de leur situation, tenant à la dimension restreinte des communautés autochtone, à la gravité des problèmes sociaux auxquelles elles sont confrontées et à la dépendance économique de ces collectivités et de leurs membres,

La « dimension » des communautés. Le rattachement à la réserve présente lui-même des conséquences économiques et sociologiques importantes. D’un côté, en limitant le territoire autochtone à des frontières quasi-municipales, on a considérablement restreint les conditions matérielles de l’autonomie économique des communautés. D’un autre, ces choix viennent également limiter la dimension des communautés de référence au sein desquelles s’exerce la gouvernance autochtone. La vie communautaire autochtone n’échappe ainsi à aucune des difficultés rencontrées par les très petites collectivités, quelles qu’en soient les caractéristiques ethnoculturelles : complexité des rapports de proximité en contexte de conflit, capacités limitées d’intervenir sur certains problèmes sociaux, accès plus restreint à une multitude des services publics et aux expertises nécessaires à un développement économique et social autonome, etc.

La gravité des problèmes collectifs contemporains. D’autres difficultés tiennent à la situation sociale et économique instable des communautés autochtones elles-mêmes. Au sein de plusieurs d’entre elles, la statistique rappelle le caractère endémique de certains problèmes sociaux, souvent associés aux conséquences d’une certaine aliénation culturelle et économique et d’une pauvreté chronique : taux de suicide élevé, toxicomanie, violence, problèmes de santé et problèmes sociaux. Cet état de fait tient également à l’acculturation dont les communautés sont victimes, au bouleversement de leurs activités traditionnelles, à la très grande mobilité géographique de leurs membres et à leur accès restreint aux avantages d’une modernité ajustée aux conditions culturelles et sociales de leur collectivité. Elle place à un niveau très élevé la complexité des problèmes auxquels est confrontée la gouvernance autochtone.

L’absence d’autonomie économique. En toute état de cause, l’autonomie gouvernementale et le développement d’une gouvernance proprement autochtones nécessite des moyens financiers concrets auxquels n’ont généralement pas accès les communautés, pour des raisons que nous avons évoquées plus haut et qui tiennent aux assises économiques fragiles de plusieurs communautés [11]. Or, cet état de fait, s’il ne trouve pas de solution, rend illusoire toute possibilité d’autonomie concrète, toute forme d’autonomie gouvernementale étant généralement fonction d’une forme ou d’une autre d’autonomie économique.

3. Peuples autochtones et gouvernance : esquisse d’un projet systématique

On constate, à la lecture de ce qui précède, que l’étude des conditions de la gouvernance autochtone contemporaine ne peut faire l’économie d’une étude en deux temps. La première fonde une investigation des caractéristiques actuelles de la gouvernance autochtone au Canada, tant dans ses dimensions sociales, culturelles, économiques et politiques que dans ses dimensions juridico-institutionnelles et paradigmatiques. Ces distinctions fondent déjà les limites de trois chantiers distincts. La seconde exige une réflexion étendue sur l’avenir de la gouvernance autochtone, que celle-ci soit fondée sur la redéfinition théorique de modèles de gouvernance alternatifs ou sur l’analyse d’expériences nouvelles et concluantes en matière de gouvernance. Ces orientations pavent la voie à trois grandes questions, qui sont autant de chantiers de recherche complémentaires. Chacune ne peut cependant être explorée de façon satisfaisante qu’à la faveur d’une approche interdisciplinaire, et chaque chantier lie de façon différente les dimensions relationnelles, juridiques et paradigmatiques de la gouvernance:

1. Chantier 1 : Quelles sont les conditions sociales, culturelles, économiques et politiques qui président à la définition actuelle et à la redéfinition à venir de l’auto-gouvernance autochtone ?

2. Chantier 2 : Quels mécanismes et quelles normes caractérisent les rapports de gouvernance inscrits historiquement dans le droit des Autochtones et quels sont les mécanismes et les normes susceptibles d’en favoriser la redéfinition ?

3. Chantier 3 : Quels paradigmes ou postulats théoriques sont au fondement des définitions antérieures et à venir de la gouvernance autochtone et des rapports entre sociétés autochtones et non autochtones ?

3.1 L’étude des conditions sociales, économiques et culturelles du pouvoir autochtone

L’étude des conditions sociales, économiques et culturelles du pouvoir autochtone réfère aux dimensions relationnelles de la gouvernance au sein des communautés et des Nations autochtones, entre ces communautés et ces Nations et entre sociétés autochtones et non autochtones. Quatre perspectives permettent l’exploration des conditions relationnelles de la gouvernance : 1) la reconnaissance de la spécificité culturelle par les autorités canadiennes; 2) l’aménagement du pouvoir politique autochtone dans son rapport à la gouvernance étatique; 3) les conditions de l’autonomie économique autochtone et 4) la gestion des conflits sociaux au sein des communautés.

Le problème de la reconnaissance de la spécificité culturelle autochtone par les autorités politiques canadiennes touche à la fois la reconnaissance des modes de vie propres à la période précédant les premiers contacts avec les Occidentaux (question dont nous avons parlé), mais également la spécificité du type de rapports que les Autochtones entretiennent, encore aujourd’hui, avec le territoire et l’espace. Pour sa part, l’étude de l’aménagement du pouvoir politique autochtone suppose plutôt l’étude des conventions politiques, juridiques et administratives qui balisent, dans plusieurs champs, les relations entre société occidentale et société autochtone, et déterminent la véritable sphère d’action du pouvoir autochtone contemporain. Au-delà des structures, cette investigation touche cependant aussi les rapports de pouvoir qui s’établissent de façon plus dynamique dans le cadre de la mise en œuvre des politiques publiques. L’étude de la gouvernance autochtone suppose de même l’analyse des relations de type économique qui sont au fondement de l’autonomie financière des collectivités. Il faut se pencher plus particulièrement ici sur les spécificités de la gouvernance au sein des entreprises (personnelles ou collectives) autochtones et sur l’encadrement juridique de la propriété intellectuelle, tant en matière d’exploitation des savoirs traditionnels qu’en matière d’authentification des œuvres artistiques autochtones ; deux enjeux névralgiques pour l’autonomie économique des communautés et des Nations. Dans une perspective différente, il faut également étudier les mécanismes de régulation des conflits au sein des communautés, et entre les communautés. On doit notamment s’arrêter aux principes de justice réparatrice qui sont souvent mobilisés au sein des communautés, par les cercles de sentence ou les cercles de justice qui inscrivent généralement leur intervention dans le cadre de rapports continus avec la justice occidentale. Sur une autre échelle, l’étude des conflits intercommunautaires permet l’analyse des effets structurants de la vie associative autochtone et l’analyse de modalités de résolution des conflits entre communautés ou entre Nations, notamment en matière de revendication territoriale.

3.2 L’étude des fondements de la normativité juridique autochtone

Les caractéristiques sociales, économiques et culturelles de la société autochtone s'inscrivent cependant, aussi, nous l’avons vu, dans le cadre de rapports de nature juridique établis dans des contextes historiques et sociaux particuliers. Ici, l’étude des balises juridiques de la gouvernance autochtone exige celle des fondements intellectuels, normatifs, identitaires et cosmologiques qui fondent le droit des autochtones. Or ces fondements prennent souvent la forme de postulats implicites qui nécessitent une étude des idéologies de référence.

Ainsi, en regard des postulats intellectuels qui fondent le droit des autochtones, de nombreux aspects doivent être explorés. On pense notamment à l’entretien de certains postulats théoriques implicites au sein des milieux de la recherche autochtone et dans les milieux intellectuels, mais surtout à l’entretien de certaines définitions anthropologiques rétrogrades de la vie ou de la culture autochtone dans le cadre des décisions judiciaires et à l’opposition potentielle entre la promotion des droits individuels et la revendication d’une forme d’autonomie culturelle autochtone, fondée sur la notion de droit collectif. Au plan des postulats normatifs, l’étude historique du droit international ou des rapports entre ordres juridiques autochtone et non autochtone sous le régime français comme sous le régime britannique permet la comparaison des systèmes de référence en fonction desquels les rapports de souveraineté entre les autorités européennes et autochtones ont pu historiquement s’établir. Mais cette perspective met du coup en évidence l’opposition d’ordres normatifs de types coloniaux et pré-coloniaux. Ces clivages normatifs apparaissent également en droit international dans l’opposition des orientations privilégiées par les grands organismes internationaux (International human rights law) et des revendications autochtones en matière d’autodétermination (self determination). Les clivages qui traversent ces paradigmes de référence ouvrent potentiellement la porte à l’élaboration d’une véritable théorie juridique autochtone. L’étude des fondements paradigmatiques de la normativité juridique comporte aussi des aspects identitaires. Or, ces enjeux sont particulièrement mis en évidence dans la question du statut juridique des Métis, qui pose le problème complexe du statut autochtone. Se posent finalement les enjeux entourant la dimension religieuse du territoire comme repère identitaire, et la cosmologie comme référent collectif affirmée par les Nations autochtones, tant sur le plan national qu’international. L’étude du droit sert surtout ici d’analyseur des fondements paradigmatiques de la normativité en matière de droit des Autochtones et offre une perspective transversale et peu explorée sur les conditions de la gouvernance autochtone (Noreau, 2000).

3.3 L’État des fondements politiques des rapports entre sociétés autochtones et non autochtones

Finalement les rapports de gouvernance peuvent être abordés en tant que « système de relations » entre sociétés autochtones et non autochtones. Les problèmes de la gouvernance se confondent alors avec les débats entourant le fédéralisme, le régime de citoyenneté, la structuration des rapports de négociation et la politique de la reconnaissance entre communautés autochtones et non autochtones (Webber, 1994). On aborde par ce biais les aspects directement politiques et culturels – plutôt que strictement juridiques - des relations intercommunautaires.

Dans l’espace politique canadien, les études sur le fédéralisme permettent notamment celle des aménagements institutionnels de la gouvernance (forme souvent citée de pluralisme intra-étatique). Elle portent sur les principes actifs des régimes fédéraux, mais également sur les mécanismes du fédéralisme canadien susceptibles d’être étendus aux autorités autochtones et sur les formes postcoloniales du fédéralisme, telles qu’elles s’expriment par la constitutionnalisation des droits ancestraux. Dans une perspective plus dynamique, on doit également explorer le thème du Régime de citoyenneté. Quatre angles d’analyse doivent être privilégiés ici : 1) l’étude des principes différents qui fondent les gouvernances autochtones et non autochtones en regard des notions de légitimité, d’autorité et de responsabilités, influent sur la dynamique des institutions intergouvernementales; 2) l’étude des mutations de la citoyenneté sociale et de ses conséquences sur les rapports entre État et sociétés autochtones; 3) l’étude de la citoyenneté en tant que mode d’interaction entre les Nations autochtones; et 4) l’étude des rapports hommes-femmes en tant qu’enjeu des rapports entre sociétés autochtones et non autochtones. Une troisième perspective doit permettre l’exploration des systèmes de référence et de représentation en jeu dans le contexte des négociations continues entre Autochtones et non-Autochtones ou dans le contexte de négociations clefs situées à certains moments plus précis de l’histoire de ces relations. En contexte canadien, on doit finalement tirer avantage d’une exploration des conséquences d’une approche fondée sur une politique de la reconnaissance exploitant la notion « d’accommodement raisonnable », qui offre, notamment en contexte québécois, un espace d’ajustement aux valeurs et aux pratiques minoritaires et, potentiellement, aux besoins de reconnaissance de la diversité autochtone.

Conclusion : Éthique et partenariat

Une des grandes difficultés des études sur la gouvernance autochtone vient de qu’elles doivent contourner le risque de perpétuer le regard bienveillant du colonialiste de bonne foi auquel réfère Georges Memmi (1985). L’étude de la gouvernance, dans la mesure où elle se penche sur le principe de l’autonomie gouvernementale, doit répondre à une condition incontournable : elle ne peut se faire sans la contribution active des chercheurs d’origine autochtone ni sans celle des organisations autochtones elles-mêmes. Cette nécessité fonde une des conditions éthiques de la recherche en milieu autochtone. Ces relations continues impliquent cependant aussi une mise en forme particulière des conclusions des travaux menés par les chercheurs. Cette mise en forme doit être adaptée aux conditions de leur auditoire particulier et utile à l’établissement de choix éclairés par les populations autochtones concernées. En contrepartie, les conditions même d’une plus grande autonomie gouvernementale, exige que les conclusions de la recherche empruntent une forme analytique et offrent une diversité d’options entre lesquelles les Autochtones eux-mêmes devront faire leur choix.

Bibliographie

BARON, C., 2003, « La gouvernance : débats autour d’un concept polysémique », Droit et société, vol. 54, p. 329-351.

BORROWS, J., 2000, « Remise en cause du titre du Canada sur les terres : la primauté du droit, les peuples Autochtones et le colonialisme », dans Commission du droit du Canada (British Columbia Treaty Commission), Parlons franchement à propos des traités, Ottawa : Commission du droit du Canada, p. 37-76.

COMMISSION D’ENQUÊTE SUR LES PEUPLES AUTOCHTONES (Érasmus-Dussault), 1996, À l'aube d'un rapprochement : Points saillants du Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones, Ottawa, Ministère des approvisionnements et services, No de cat. Z1-1991/1-6F.

EBERHARD C., 2004, «Droit, gouvernance et developpement durable : Quelques reflexions preliminaires», Revue Interdisciplinaire d'Etudes Juridiques, n° 53, decembre, p 81-122.

GAGNON, A.-G. et G. ROCHER, 2002, Regard sur la convention de la Baie-James et du Nord québécois, Montréal, Éditions Québec Amérique.

HOGG, P. et M.E. TURPEL, 1995, « Implementing Aboriginal Self-Government : Constitutional and Juridicational Issues », Canadian Bar Review, vol. 74, n^o 2, p. 187-224.

JOHNSTON, D., 2003, Litigating Identity : The Challenge of Aboriginality, Masters of Law : Graduate Department of the Faculty of Law, University of Toronto.

LAJOIE A., H. QUILLINAN, R. MACDONALD et G. ROCHER, 1998, «Pluralisme juridique à Kahmawake», Cahiers de droit, Vol. 39, 681-716

LAJOIE, A., 2000, « Gouvernance et société civile » dans La Gouvernance au 21^e siècle : Actes d’un colloque tenu en novembre 1999 sous les auspices de la Société Royale du Canada, Toronto : University of Toronto Press, p. 143-159.

LAJOIE, A., H. MELANÇON, G. ROCHER et R. JANDA, 2000 a, « Quebec’s Conceptions of Aboriginal Rights » dans C. COOK et J.D. LINDAU (éds.), Aboriginal Rights and Self-Governement : The Canadian and Mexican Experience in North American Perspective, Montreal, McGill-Queen’s University Press, p. 168-185.

MACDONALD, R., 2002, The Governance of Human Agency, document inédit préparé pour le Comité spécial du Sénat sur les drogues illégales, Ottawa.

MACKLEM, P., 2001, Indigenous Difference and the Constitution of Canada, Toronto, University of Toronto Press, 334 pages.

MEMMI G, 1985, Portrait du colonisé, Paris, Gallimard/NRF, (1^ère édition 1957), 164 page

McNEIL, K., 1996, « Aboriginal Governments and the Canadian Charter of Rights and Freedoms », Osgoode Hall Law Journal, vol. 34, n^o 1, p. 61-99.

MORIN, M., 1997, L’usurpation de la souveraineté autochtone : le cas des peuples de la Nouvelle-France et des colonies anglaises de l’Amérique du Nord,  Montréal: Boréal.

MORIN, M., 2000, « Quelques réflexions sur le rôle de l’histoire dans la détermination des droits ancestraux et issus de traités », Revue juridique Thémis, vol. 34, p. 329-368.

NOREAU, P., 2000, « La norme, le commandement et la loi : le droit comme objet d’analyse interdisciplinaire », Politique et sociétés, vol. 19, n^o 2-3, p. 153-177.

NOREAU, P., 2003, « Le politique à l’épreuve du droit : les lendemains juridique de la Gouvernance », dans P. Favre, J. Hayward et Y. Schemeil (dir.), Être gouverné, études en l’honneur de Jean Leca, Paris : Presses de Sciences Po, p. 181-198.

OTIS, G., 2004, « Élection, gouvernance traditionnelle et droits fondamentaux chez les peuples autochtones du Canada », Revue de droit de McGill, vol. 49, p. 393-417.

PAQUET, G., 2001, « La gouvernance en tant que manière de voir : le paradigme de l’apprentissage collectif », dans L. CARDINAL et C. ANDREW (dir.), La démocratie à l’épreuve de la gouvernance, Ottawa : Les Presses de l’Université d’Ottawa, p. 9-41.

PLUMPTRE, T., 1998, Vers un plan de recherche sur la gouvernance, document inédit préparé pour la Commission du Droit du Canada, Ottawa.

PRICE, R., 2000, « Arrangements et conventions provisoires en Nouvelle-Zélande ou comment assembler des parcelles de certitudes » dans Commission du droit du Canada (British Columbia Treaty Commission), Parlons franchement à propos des traités, Ottawa : Commission du droit du Canada, p. 147-175.

ROCHER G., 1996, Sociologie du droit et de l’éthique. Montréal, Éditions Thémis, 327 pages.

ROULAND Norbert, S. PIERRÉ-CAP et J. POUMARÈDE, 1996, Droits des minorités et peuples autochtones, Paris, Paris, Presses universitaires de France, 581 pages.

SLATTERY, B., 1996, « The Organic Constitution : Aboriginal Peoples and the Evolution of Canada », Osgoode Hall Law Journal, vol. 34 n^o.1, p. 101-112.

STOKER, G., 1998, « Cinq propositions pour une théorie de la gouvernance », Revue internationale des sciences sociales, vol. 155, p. 19-30.

TOURAINE A., 1973, Production de la société, Paris, Seuil (coll. Sociologie), 543 pages.

TULLY, J., 2000, « Réexamen du processus d’établissement des traités en Colombie-Britannique », dans Commission du droit du Canada (British Columbia Treaty Commission), Parlons franchement à propos des traités, Ottawa : Commission du droit du Canada, p. 5-20.

WEBBER, J.H.A., 1994, Reimagining Canada : Language, Culture, Community and the Canadian Constitution, Kingston : McGill-Queen’s University Press.

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[1] Le projet Peuples autochtones et Gouvernance porte sur la définition des rapports de gouvernance au sein des sociétés autochtones et entre sociétés autochtones et non autochtones, dans le contexte canadien et, selon les enjeux, sur le plan international. Compte tenu de la diversité et de la complexité des questions en jeu, le caractère interdisciplinaire du projet est rapidement apparu indispensable et enrichissant. Le projet regroupe 37 chercheurs, autochtones et non autochtones (33 cochercheurs et 4 collaborateurs), rattachés à 18 universités différentes dont 15 universités canadiennes. Les membres de l’équipe sont issus de la plupart des disciplines des sciences humaines et sociales. Elle bénéficie de l’implication de plusieurs générations de chercheurs et de la contribution d’une quarantaine d’étudiants de tous les cycles universitaires. L’équipe regroupe des chercheurs dont les travaux sont très connus dans le domaine autochtone. Ils ont, dans le cadre de ce projet, la possibilité de combiner leurs compétences. La programmation proposée ouvre la porte à une vaste collaboration et permet de pallier l’isolement des chercheurs œuvrant dans ce champ de recherche, à une période-charnière de l’évolution des rapports entre Autochtones et non-Autochtones au Canada et dans de nombreux autres pays. La répartition géographique des institutions universitaires impliquées permet par ailleurs l’étude d’une diversité de situations et d’enjeux. Le projet consolide une expertise unique, d’envergure internationale. Il met en œuvre une multitude de méthodes de recherche complémentaires : observation directe, travail d’archive et analyse ethnohistorique, entrevues, étude des politiques publiques, mesures statistiques et analyse de contenu.

[2] L.R.C. (1985), c. I-5.

[3] Cette loi est elle-même la dernière de toute une série de législation antérieures, qui se sont succédées depuis l’adoption de la Loi des sauvages de 1876.

[4] Ibid.

[5] Le Québec constitue sous ce rapport une exception, le statut de Nation autochtone ayant été reconnu dans la foulée d’une résolution adoptée par l’Assemblée nationale, en 1985. La nécessité d’une reconnaissance des Nations autochtones a par ailleurs été défendue par la Commission royale d’enquête sur les peuples autochtones (1996).

[6] On distingue ainsi les premières nations des peuples Inuits et, au sein des premières nations, plusieurs différentes

[7] Cela étant, le problème de l’acculturation se pose encore là de façon importante.

[8] D’où la multiplication de statuts particuliers, comme celui d’indien enregistré, mais non-membre, apparu depuis 1985 avec l’élargissement des critères de reconnaissance du statut autochtone.

[9] Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507.

[10] Les décisions de la Cour sont, sous ce rapport, parfois moins cohérentes qu’on pourrait s’y attendre. Ainsi, si le recours au fusil plutôt qu’à l’arc a pu être considéré comme justifié dans le domaine de la chasse, et conforme aux pratiques ancestrales, le remplacement du troc par l’usage du numéraire dans le cadre du commerce n’a pas été jugé conforme aux pratiques traditionnelles des autochtones alors qu’il aurait pu être accepté comme la transposition contemporaine d’une pratique commerciale plus ancienne. Lire R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd., [1996] 2 R.C.S. 672.

[11] En contrepartie, certaines communautés s’en tirent mieux, comme c’est le cas de celle de Essipit, engagée dans l’industrie touristique et de plusieurs communautés cries dans la foulée d’accords particuliers avec les gouvernements.