RIEJ, 2001.47

Christoph Eberhard

Aboubakri Sidi Ndongo

Cher François,

Nous sommes bien rentrés au pays de la savane. Le voyage fut long et nous ramena finalement des brumes bruxelloises aux orages tonitruants du ciel africain en cette période d’hivernage. Moment vert où la nature se revêt de son manteau vert, où le fleuve grossit et inonde toute la terre et nous invite à continuer notre voyage aérien sur ses flots pour rejoindre le village. Nous étions partis pour l’ailleurs, délaissant l’appel des travaux champêtres, à la recherche d’une connaissance du droit si nécessaire au développement de nos pays. Et nous voilà de retour attendant impatiemment le moment où notre pirogue arriverait à bon port et où un grand cortège nous accueillerait en lançant des cris de bienvenue " hayyoo, hayyoo " et nous accompagnerait jusqu’à la cour de notre concession.

Et qui voilà ? Fama, notre cousine, qui nous lança : " Et qu’y a-t-il maintenant dans vos têtes ? Vous êtes devenus des toubabs, spécialistes du droit ? Vous vous rappelez encore au moins de moi ? Des droits que me confère la tradition de vous apporter de l’eau mais aussi de vous chahuter au passage ? Comment était votre séjour ? Que vous a-t-on appris ?" C’est ainsi qu’en arrivant à la concession nous n’avions déjà plus de salive pour raconter nos exploits bruxellois quand notre cousin Bada Hamidou nous dit : " J’ai pensé à vous récemment. Je lisais Amadou Hampâté Bâ qui racontait le fameux procès de Tidjani Thiam. Vous connaissez cette histoire ? - Non, mais il faudra que tu nous la lises et nous donnerons notre avis de spécialistes. "

Ainsi, quelques jours plus tard, après avoir été l’objet d’un chaleureux accueil et après avoir rendu les " salam aleik " d’usage à tout le monde, nous nous retrouvâmes en aparté autour d’un thé fumant à la menthe préparé par le petit Amadel, réputé non seulement pour ses talents de grand "théificateur", mais aussi pour sa fameuse discrétion aux pieds des discussions secrètes ou animées des aînés. Il avait les " mains propres ", comme on dit chez nous, c’est-à-dire qu’il pouvait assister à toutes les conversations et manger avec les adultes sans se laver les mains. Sitôt que nous fûmes tous installés sur nos nattes, accoudés confortablement aux coussins colorés et drappés de tissus en cuir, Bada sortit le roman dont il nous avait parlé, se racla la gorge, l’ouvrit et commença à lire.

Nous étions tout ouïe et ne soupçonnions pas encore que cette lecture et celles qui la suivraient se transformeraient en une véritable redécouverte de nos droits africains qui, au fil des séances, rééclairerait à son tour tout ce que nous avions appris à la prestigieuse Académie européenne de Théorie du Droit, comme dans ce conte que nous avions entendu en Europe, où un brave père de famille partait jusqu’au bout du monde à la recherche d’un trésor pour apprendre qu’il était caché dans sa propre chaumière.

Bada nous jeta un regard espiègle et, par ce manège, réussit à fixer notre attention sur ce passage révélateur :

Ndeysaan (ah ! la la…) Nous avions presque oublié ces logiques différentes que nous rappelait maintenant Bada à travers sa lecture. Et celles-ci n’avaient rien perdu de leur actualité.

En Afrique, l’individu n’est appréhendé qu’à l’intérieur du groupe qui fonde sa réalité sociale. La naissance à terme d’un enfant est un événement heureux non seulement pour les parents, mais pour le village, la tribu et, sur un plan plus vaste, pour l’humanité tout entière (Bâ 1993 : 13). Dans le système de vie communautaire tissée de multiples brassages, l’individu s’identifie ainsi autant au groupe familial, tribal ou ethnique auquel il appartient de par sa naissance qu’aux classes d’âge et leurs réseaux spécifiques ou aux circuits formés à travers les relations de parenté à plaisanterie. Son statut se caractérise par les services rendus au groupe, qui contribuent à garder intactes la personnalité de l’individu, sa dignité, sa respectabilité et, par extension, l’honneur de la famille dont il porte le nom, de la tribu ou de l’ethnie qu’il représente et dont il doit veiller à sauver partout la face.

On considère aussi a priori, dans les civilisations traditionnelles africaines, que la naissance et la survie de l’être humain, son intégration dans la communauté clanique, sa promotion dans l’échelle des valeurs tribales, son accession à la plénitude de vie, voire à la transcendance de la sagesse astrale, bref le cycle de son développement, sont marqués par une série d’épreuves, comme l’initiation et la circoncision, dont la finalité est d’assurer précieusement le jaillissement, l’émergence, la protection, le renforcement, l’expansion et l’ancrage d’une vie durable dans ces sociétés, objectif considéré par elles comme constitutif d’un développement responsable de la personne, digne et légitime (Nguéma 2000 : 123 ; Alliot 2000 : 45).

Dans cette perspective, la procédure qu’on fit subir à Tidjani Thiam ne pouvait apparaître que comme un affront grave à ce dernier, ainsi qu’à la société elle-même et à tout ce qu’elle considérait comme vital pour son harmonie et son épanouissement. Comment était-il possible de déraciner en quelque sorte Tidjani en balayant d’un revers de main toute son histoire, ses identités et l’image de proue qu’il incarnait dans la province du Louta ? Comment prétendre, au nom de la loi nouvelle, couper le cordon ombilical qui liait Tidjani aux siens et plus particulièrement à son frère ? Comment être sourd à la déclinaison de son identité qui rappelait son statut et son devoir accompli de vengeance ? En effet, les liens d’amitié et de fraternité jouaient en Afrique un rôle primordial. " C’est que, jadis, le véritable ami n’était pas un "autre", il était nous-même, et sa parole était notre parole. L’amitié vraie primait la parenté, sauf en matière successorale. C’est pourquoi la tradition recommandait d’avoir beaucoup de camarades, mais pas trop de "vrais" amis. " (Bâ 2000a : 51 ; voir aussi Nguéma 2001 : 191-192). Il y avait bien des statuts et des hiérarchies dans la société africaine, mais ceux-ci ne faisaient sens que par rapport aux relations dans lesquelles ils s’inscrivaient et qui se cristallisaient dans les multiples solidarités et leurs réseaux.

Et que penser de la manière dont la justice venue d’ailleurs considérait la parole ? La parole, c’est l’homme, c’est elle qui actualise la vie, qui lui permet de jaillir. " Dans les civilisations orales, la parole engage l’homme, la parole EST l’homme. (…) Dans la civilisation moderne, le papier s’est substitué à la parole. C’est lui qui engage l’homme. Mais peut-on dire en toute certitude, dans ces conditions, que la source écrite est plus digne de confiance que la source orale, constamment contrôlée par le milieu traditionnel ? " (Bâ 2000b : 25) L’attitude de Tidjani Thiam qui ne voulut plus participer activement à son procès, mais décida de le subir en se murant dans le silence quoi qu’il advienne, nous rappela cette vérité que la parole est primordiale et que son usage doit être d’une part respectueux et d’autre part maîtrisé. Il était impensable, en Afrique traditionnelle, qu’à l’instar de ce qui se passe dans le système judiciaire occidental, la parole soit instrumen-talisée pour arriver, dans une perspective optimiste, à aboutir à la " vérité " du procès ou, dans une perspective plus critique, à faire aboutir ses revendications. La différence est qu’en Afrique, même si on sait que quelqu’un a tort, on ne le lui dira pas ouvertement mais on agira implicitement de sorte à ce qu’il reconnaisse sa faute.

À ce moment là, un autre cousin, Diou, féru de droit et inspiré par notre exemple à aussi se lancer dans des études supérieures et à tout prix juridiques, s’exclama : " Cela me rappelle l’histoire de la cousine Raki quand elle s’est disputée avec son mari l’année dernière. ".

Raki s’était brouillée avec son mari, qui décida promptement de s’adresser au tribunal pour garder sa femme. Pendant ce temps, Raki se retrancha chez sa sœur et abandonna ainsi le domicile conjugal. Deux années passèrent, et la vie du couple s’enlisa chaque jour un peu plus dans l’incertitude. Embarrassé par cette situation peu confortable, son téméraire de mari, Mamma, pressa le juge de trancher pour en finir et clarifier la situation. Or ce dernier, au lieu de répondre à la demande, probablement à cause de la responsabilité qu’il sentait peser sur lui quant à l’avenir non seulement du couple mais des liens unissant les familles, convoqua Mamma et lui parla ainsi : " Il faut vraiment être toi pour t’adresser en priorité à nous alors que cette affaire aurait pu et aurait dû, si la raison l’avait emporté, trouver une solution négociée et nous épargner tout ce gaspillage d’énergie et de mécontentement populaire qu’il a suscité de part et d’autre. Quelle raison t’a poussé à venir me voir, moi, au lieu de passer par les canaux traditionnels ? Je soupçonne chez toi, et chez tous les tiens d’ailleurs, une absence d’amour-propre qui vous empêche de vous entendre avec vos femmes ", ajouta le juge, qui se trouvait aussi être un Sow et donc un parent à plaisanterie des Dia, la famille de Mamma, avant de conclure : " Tu dois te rendre compte que cette procédure n’est pas de celles qui t’honoreront et, avec toi, l’ensemble des membres de ta famille. D’ailleurs, si tu insistes pour agir en solitaire, tous les Dia se laveront les mains dans une calebasse et toi tu en boiras le contenu ". Sur ces mots, Mamma se sentit confus. Atteint au fond de lui-même, il décida de donner à sa femme sa liberté, et de laisser tomber son action judiciaire.

Aujourd’hui encore, les gens hésitent, en Afrique, à s’adresser à la Justice étatique et préfèrent régler les litiges dans le ventre du groupe qui les a vus naître et qui, d’une manière certaine, maîtrise la parole et évite de blesser ouvertement les uns ou les autres, ce qui pourrait aboutir à détruire le lien social et à susciter des conflits. C’est à travers le processus de la palabre, cette " juridiction de la parole " (Bidima 1997), que cet idéal est assuré dans la résolution des conflits. Il ne s’agit pas de s’en remettre à un tiers, de se soumettre à la pyramide judiciaire et d’en attendre une solution qui correspondrait à répartir tort et raison par rapport à la vérité émergeant du procès. La solution revêt de l’autorité non pas parce qu’elle imposée par une autorité légitime, mais parce qu’elle se dégage dans la négociation entre tous les acteurs concernés et en vertu d’un idéal partagé par tous, celui de rétablir l’harmonie sociale troublée. Cet objectif prime même celui de l’exigence de vérité. À propos de cette dernière, citons le proverbe rapporté par Amadou Hampâté Bâ (2000b : 82-83) dans la bouche de Tierno Bokar : " Mon maître Tierno Bokar avait l’habitude de dire: "Il y a au demeurant, trois vérités : celle de chacun des deux partenaires (‘ma’ vérité, et ‘ta’ vérité) et LA Vérité. Cette dernière se situe à égale distance des deux premières". Pour trouver LA Vérité, dans un échange, il faut donc que chacun des deux partenaires s’avance vers l’autre - ou ‘s’ouvre’ à l’autre. Cette démarche exige, au moins momentanément, un oubli de soi et de son propre savoir. Une calebasse pleine ne peut pas recevoir d’eau fraîche. "

L’important n’est pas que tout soit dit et révélé, mais que tous puissent s’exprimer et s’acheminer ensemble vers une solution où toutes les parties trouvent leur compte. Dans ces réunions, les regards en disent long et les silences sont on-ne-peut-plus éloquents. Puis, comme le note Bidima (1997 : 19-20), " Après la sentence, la palabre ne s’arrête pas pour autant : le tout n’est pas de dédommager ou d’être sanctionné, mais de renouer la relation. La palabre se sert du vrai pour aboutir à la paix. Le vrai est parfois sacrifié à la paix et l’on peut ainsi masquer certaines vérités pour préserver l’harmonie sociale. Dans la palabre, la ratio cognoscendi est une servante de la raison pratique. Parce que "l’ordre social a été ébranlé même par l’innocent, par celui qui a raison" ". Cela ne doit cependant pas faire percevoir la palabre comme une " justice douce " et non conflictuelle. La parole y crée aussi de la réalité. Elle est performative, " c’est le lieu de la parole (…) qui induit un changement de comportement " (Bidima 1997 : 22). Et elle peut aboutir à des sanctions lourdes.

Il est utile de noter dans ce contexte que, dans le souci primordial de préserver et de maintenir l’équilibre social, les Africains ont longtemps préféré l’harmonie à la notion d’ordre tirée du principe technique de la règle générale et abstraite qui prévaut dans les pays occidentaux. Si le droit écrit constitue pour les occidentaux une bonne règle puisqu’il est perçu comme garant de l’ordre, l’idéal des sociétés africaines n’est pas de rétablir l’ordre dans le chaos ou de soumettre la réalité à un ordre quelconque mais de sauvegarder l’harmonie sociale et cosmique et, le cas échéant, de la rétablir si elle a été rompue en rétablissant une logique de complémentarité des différences là où elle a pu se transformer en logique d’opposition des contraires. Ce qui explique qu’on évite autant que possible de se fâcher ouvertement avec l’adversaire et de lui faire perdre la face. Le comble de la misère dit le proverbe peul, c’est la perte de la dignité, car " tout s’en va et revient, ce qui reste c’est la dignité ". Ainsi, le premier mouvement de la victime ne sera-t-il pas de porter l’affaire sur la place publique, mais plutôt d’agir par des intermédiaires ou des procédés discrets. " Il vaut mieux avaler une aiguille dans une case que d’être contraint à avaler un tronc d’arbre sur la place publique " (voir Traoré 2000 : 181).

Mais on ne peut véritablement apprécier la palabre et s’ouvrir à l’originalité de la coutume qui s’incarne en elle que si l’on garde à l’esprit la toile de fond constituée, d’une part, par des modèles de conduites et de comportements non écrits mais présents et pesant dans les pensées de tous - comme impératifs quotidiens et permanents - et qui enjoignent de rester raisonnable et d’essayer dans chaque circonstance de sauver l’honneur et de s’assurer que les règles du " vivre ensemble " soient respectées, et, d’autre part, la structuration éminemment plurale des sociétés africaines en réseaux différenciés mais néanmoins complémentaires. " Oui ", dit Bada, " Hampâté Bâ illustre bien ce point quand il nous décrit la fondation de sa première waaldé ou association d’âge. "

La vie communautaire, caractéristique des sociétés traditionnelles africaines, est structurée par de nombreux réseaux qui s’enchevêtrent et se complètent mutuellement. En même temps, ces réseaux ne doivent pas être perçus comme des " personnes morales " qui seraient des entités toutes égales les unes aux autres, mais comme des associations organisées autour de buts et de fonctions spécifiques qui s’inscrivent dans des relations hiérarchiques et d’interdépendance mutuelle. À l’intérieur même de ces réseaux ou " associations ", on trouve une diversité de statuts qui transparaît dans les fonctions attribuées à chacun de leurs membres ainsi qu’une logique fonctionnelle liant hiérarchisation et complémentarité des différences. Il faut souligner que les hiérarchies en présence sont très différentes de celle, pyramidale, reflétée dans les systèmes juridiques occidentaux modernes. Et peut-être serait-il plus adéquat de parler de " hiérarchisations " plutôt que de " hiérarchies ", qui doivent d’ailleurs toujours être mises au pluriel, pour tout de suite mettre l’accent sur leur logique fonctionnelle et non institutionnelle (pour approfondir cette distinction, voir Alliot 1985 : 83 ss). Dans l’Afrique traditionnelle, pour organiser la société, on n’est pas en présence d’une succession de niveaux allant du plus haut au plus bas de manière linéaire ou d’une " échelle de commandement où les instances inférieures sont, en succession régulière, englobées dans les supérieures " (Dumont 1995 : 91). La logique fonctionnelle, qui se trouve au cœur de l’organisation communautaire, imprime une logique à la notion de " hiérarchie " très différente de celle de la pyramide normative censée représenter notre système juridique. Cette dernière renvoie l’image d’une organisation de la société comme structuration du haut vers le bas qui se conjugue d’une part au singulier et d’autre part d’une manière " figée ", " essentialisée " ou " institutionnalisée ". De plus, de manière générale, la hiérarchie est perçue dans notre idéologie moderne " égalitariste " avant tout comme une tare à éliminer (par l’imposition de la pyramide étatique censée assurer l’égalité de tous devant la Loi) et ne se conçoit que sous l’aspect d’une hiérarchie de pouvoir (voir Dumont 1995 : 33 ss ; 91 ss). Il est donc essentiel pour bien comprendre la notion de hiérarchie, quand nous l’employons dans un contexte africain, de l’expliciter en la replaçant dans les visions du monde et du Droit plus profondes qui la sous-tendent.

Dans les sociétés traditionnelles africaines, on est en présence de cosmogonies où le monde n’est pas créé de l’extérieur par un Dieu tout puissant qui assure ensuite l’ordre de sa création à travers les décrets auxquels ses créatures doivent se soumettre, mais de cosmogonies où c’est l’indifférencié qui se différencie progressivement en forces spécifiques et complémentaires et où l’harmonie cosmique et sociale repose sur le pluralisme, la différenciation des fonctions et leur complémentarité (voir Alliot 1983 : 95 ss). On est dans une vision du monde où c’est la fonction qui prime l’être, inversement à ce qui est le cas dans nos sociétés occidentales, et où les " processus de hiérarchisations " doivent donc être abordés non pas comme différents, voire comme opposés à des " logiques de réseaux ", mais plutôt comme une articulation de ces deux réalités. Mais ceci nous oblige à changer de logique, à penser différemment, comme nous le rappelle Michel Alliot, anthropologue du Droit dont les talents de narration peuvent nous permettre de sentir ce dont il s’agit quand nous référons à la " hiérarchie " dans les sociétés traditionnelles africaines (1985 : 91-92) :

" Le monde animiste ne reçoit pas sa cohérence d’un être qui lui serait extérieur, Dieu créateur ou État Providence, et qui imposerait sa loi à des êtres égaux dans la soumission. Il la trouve dans les rapports hiérarchiques que la fonction de cohésion impose aux êtres qui la composent. (…) Cette hiérarchie s’ordonne autour de l’énergie qui anime l’univers ou plus exactement des modalités selon lesquelles elle se distribue. L’invisible est supérieur au visible, puisque les êtres sont conçus dans l’invisible avant d’apparaître dans le visible. Les ancêtres sont supérieurs aux vivants puisqu’ils leur ont donné la vie, les anciens aux plus jeunes (…) Celui qui donne est supérieur à celui qui reçoit. La terre donne la nourriture aux paysans qui la donnent aux gens de caste et de ce fait leurs sont supérieurs (mais en sens inverse le forgeron qui donne le fer et le pouvoir qui lui est lié y trouve une supériorité). (…) On voit par cet exemple l’étrangeté du rapport hiérarchique animiste. Entre le donner et le recevoir il n’y a pas compensation : celui qui donne et reçoit est supérieur au donataire et inférieur au donateur, même si c’est le même groupe ou le même individu : et le groupe qui donne, par exemple, des épouses à un groupe qui en donne à un troisième qui en donne à un quatrième, peut fort bien être hiérarchiquement à la fois supérieur à ce dernier par l’intermédiaire des deux autres et son inférieur si c’est de ce quatrième qu’il reçoit ses épouses. D’autre part le rapport hiérarchique peut être brouillé par l’insistance des morts à s’incarner dans leurs descendants : l’enfant est l’inférieur de son père, mais d’un autre point de vue il est la réincarnation du grand-père donc le supérieur de son père. C’est que le rapport hiérarchique n’exprime pas les positions respectives des êtres considérés mais l’origine des flux d’énergie que l’on reçoit ou que l’on transmet. Faisant apparaître la structure de l’univers, il permet de la respecter. Et c’est essentiel. Ignorer la hiérarchie, ce serait introduire le désordre : il faut passer par le maître du lignage pour atteindre celui du village et plus lointainement le roi ; à l’inverse celui-ci ne peut commander directement à ses sujets. Dans tout domaine il y a donc une hiérarchie qui correspond à la structure dynamique de l’univers et concourt au maintien de sa cohérence. C’est cette fonction qui détermine le caractère universel du principe hiérarchique et les modalités de son expression, qui surprennent l’occidental habitué à rechercher l’égalité et à établir les rapports en considérant les êtres et non les fonctions. "

Dès leur plus jeune âge, les jeunes sont socialisés dans cette vision du monde et la reproduisent ainsi dans leurs propres rapports aux autres et dans la mise en place de leurs waaldés. Il est important de noter à quel point la reproduction de modèles préexistants joue ici un rôle essentiel et comment l’intériorisation de ces modèles permet d’asseoir la légitimité des mises en forme de la waaldé et de ses décisions. Les peines prévues par l’association ne restent pas " lettre morte " et parfois on décide, face à certains comportements, d’appliquer les plus dures comme les coups de bâton ou de fouet - et cependant ces peines sont généralement acceptées, " bien que " (ou alors plutôt " justement parce que " ?) elles proviennent des pairs et non pas d’une autorité supérieure. Et une fois la peine appliquée, l’harmonie est rétablie et rien n’empêche de reprendre les bons contacts antérieurs. Nous avons personnellement été témoins de l’application de deux peines, l’une morale, l’autre physique à deux de nos camarades d’association. Ces " peines " sont restées si célèbres qu’on se plaît à les rappeller à chaque occasion où les causeries de groupes mettent en face deux associations d’âges dans leur taquinerie habituelle. Le premier incident concerne Alhadji, chef de waaldé des Lacceje, qui, grisé par la renommée de son association, confondit son prestige personnel avec celui du groupe. Se sentant tout puissant, Alhadji cru bon de mener à bout son idée qui consistait à prendre en faute tous les membres de sa waaldé et, par voie de conséquence,... à les en exclure. " À compter de ce jour ", dit-il à ses pairs, " vous n’êtes plus de la waaldé qui porte mon nom ". Parole lâchée ne pouvant plus être rattrapée, quelques instants après le pauvre Alhadji se retrouva tout seul et commença à mesurer la bêtise monumentale qu’il venait de faire. Car le groupe fut immédiatement reconstitué sans lui et fonctionna de plus belle - Alhadji n’était plus qu’un roi sans couronne... La deuxième sanction fut celle infligée à Kourto, un autre ami aux muscles de lutteur qui faisait la terreur du groupe. Il tenait sa force, disait-on, de ses ascendants dont la légende vante la bravoure. Mais Kourto, qui n’avait pas la langue dans la poche, avait malencontreusement divulgué le secret de la waaldé aux autres associations concurrentes. La sentence fut adoptée à l’unanimité contre lui, mais se posa le problème de son application, tant Kourto était craint par ses camarades et même par d’autres. Mais voilà qu’à la surprise générale et à la satisfaction de tout le monde, Kourto reconnut sa faute, plaida coupable et courba l’échine pour subir magistralement des coups de fouet. Je le revois encore, accroché comme un lézard sur un tronc d’arbre, tendant son dos à ses camarades craintifs : par l’élégance de son acte, la peine fut symbolique et, après elle, tout rentra dans l’ordre comme si de rien n’était... Ces deux incidents continuent à nous interpeller dans notre réflexion sur la logique communautaire, et le second à nous interroger sur les fonde-ments de la légitimité et de l’autorité d’une décision qui, nous le voyons, est loin de résulter dans tous les cas d’un rapport de pouvoir ou de domination.

On peut noter aussi, dans l’organisation des waaldés, un souci poussé de complémentarité des différences. Outre la différenciation interne des rôles, la waaldé est parrainée par une association aînée et n’est pleinement épanouie que lorsqu’elle est jumelée avec une association féminine. Comme l’écrit Amadou Hampâté Bâ (2000a : 223), pour être complète encore fallait-il à la waaldé des Valentines. " Notre waaldé grossissait de jour en jour, mais c’était toujours une waaldé ‘célibataire’. Pour être complets, il ne nous manquait plus que d’être jumelés, comme le voulait la coutume, avec une association de jeunes filles de même catégorie d’âge que nous et dont nous deviendrons, en quelque sorte, les chevaliers servants et les protecteurs attitrés, elles-mêmes devenant nos ‘dames de cœur’ platoniques. Pour employer un terme utilisé par certains ethnologues français, elles seraient nos ‘Valentines’ et nous leurs ‘Valentins’. (Cette coutume, qui remonte à un passé lointain, existait, à ma connaissance, dans toute l’Afrique subsaharienne.) " et, comme le décrit bien Amadou Hampâté Bâ (2000a : 223-230), la réalisation d’un tel jumelage, une fois décidé, n’était pas une mince affaire.

L’organisation communautaire pluraliste centrée autour d’une logique de complémentarité des différences et l’oralité des sociétés, auxquelles nous commençons maintenant à développer une certaine sensibilité, sont intrinsèquement liées à une manière originale de penser le Droit : la coutume. Cette dernière constitue un mode spécifique de mise en forme de la reproduction de la société et du rétablissement de son harmonie. Elle ne doit pas être confondue avec le droit coutumier qui est la mise à mort de la coutume à travers sa codification. On est bien en présence d’une logique et d’une mise en forme particulière de résolution de conflits, dont on doit tout d’abord souligner le caractère oral qui, s’il ne constitue en aucune façon un manque par rapport à l’écrit, entraîne néanmoins des logiques de formalisation juridique très différentes de ce que l’on trouve dans des cultures juridiques où l’écrit prédomine (Le Roy 1974 : 566 ss). Il ne s’agit pas de dire qui a tort et qui a raison grâce à l’application de normes générales et impersonnelles par une instance tierce et supérieure, mais de négocier, lors du processus de palabre évoqué plus haut, une solution qui puisse rétablir une harmonie entre toutes les parties concernées. On est bien en présence d’un autre fondement ou " pied du Droit " comme l’appelle Étienne Le Roy dans son approche " multijuridique " du phénomène juridique (voir Le Roy 1998 et 1999 : 189 ss, pour une illustration plus complète du rôle de la réflexion sur la coutume pour l’émergence de la théorie du multijuridisme). Sa réduction à une forme imparfaite du droit comme règles abstraites, générales et impersonnelles n’est que la preuve d’un ethnocentrisme qui ne peut voir l’Autre dans son originalité. Pour Étienne Le Roy (1983 : 221-222), pour approcher la coutume, " (…) la notion même de "règle" est inadéquate. L’énoncé de la "morale" du conte est extrêmement plastique et ne ressemble en aucune façon à un précepte normatif, donc à une règle civiliste. C’est une manière de penser le conflit, sa résolution et la pérennité des rapports sociaux. Le "conte" est alors une manière de dire comment aborder les manières de faire, tout en laissant le groupe libre de régler pratiquement le conflit en fonction des facteurs spécifiques de temps, d’espace, de groupes, etc.. La souplesse dans la résolution du conflit n’interdit pas de faire appel aux grands principes de constitution de la société et de son ordre socio-cosmique, mais a surtout pour but de les filtrer. Car selon les types de conflits et les circonstances spatio-temporelles, l’intérêt de la société et la recherche de sa reproduction globale peuvent conduire à faire appel à l’autorité de tel ou tel conte, c’est-à-dire, derrière telle morale, à telle norme socio-politique ou à telle force cosmique. La divergence avec la conception civiliste française de la règle de Droit est donc fondamentale. Précisons en outre que si ces "morales de contes" paraissent "assez bien" identifiées, elles ne forment en aucune manière un "corpus iuris" unique, pour deux raisons. D’une part, le Droit n’apparaît pas ici comme un corps de règles juridiques mais à travers le processus formel de juridicisation des faits sociaux dans le règlement des conflits. D’autre part, il n’existe pas un corpus unique de solutions transmises de générations en générations. Ce qu’on apprend dans le bois sacré, c’est un mode d’approche des problèmes, non une façon générale et abstraite de les régler ". En bref, il est important de noter que, plutôt que de valoriser une logique d’imposition de normes, on se trouve avec la coutume dans une valorisation de modèles de conduites et de comportement et aussi des habitus des acteurs, nous ouvrant ainsi à un Droit tripode qui remet fondamentalement en question nos approches " classiques " du Droit en termes de " pyramide de normes ", pour nous acheminer à des analyses en termes de ce qu’Étienne Le Roy (1999) appelle le grand " jeu de lois " de la reproduction de nos sociétés.

Peut-être faut-il souligner un autre aspect essentiel de la coutume traditionnelle africaine : sa dimension " invisible " qui se caractérise par les rapports qu’entretiennent les choses et les êtres, les vivants et les morts, le monde humain et/ou inhumain, animal et végétal, celui des Esprits et des Ancêtres. " En Afrique, au côté du visible et apparent des choses, correspond toujours un aspect invisible et caché qui en est comme la source ou le principe. De même que le jour sort de la nuit, toute chose comporte un aspect nocturne, une face apparente et une face cachée. À chaque science apparente correspondra donc toujours une science beaucoup plus profonde, spéculative et, peut-on dire, ésotérique, basée sur la conception fondamentale de l’unité de la vie et de l’interrelation, au sein de cette unité, de tous les différents niveaux d’existence " (Bâ 2000b : 25-26). Tous ces mondes sont caractérisés par des échanges permanents d’énergies. La rationalité occidentale peut avoir du mal à se représenter un tel monde ou à l’accepter comme tel à partir de ses critères d’épanouissement culturel qui sont marqués par le rationalisme et l’anthropocentrisme. Et pourtant, il est rare - encore aujourd’hui - de rencontrer un Africain qui ne croit pas à cette manière de penser et de voir le monde. Dans cette lignée, on estime que le Droit est un code de bonne conduite hérité des ancêtres. Ces derniers, loin d’apparaître comme de lointains législateurs, disparus par la force des choses, sont toujours présents dans l’imaginaire collectif comme d’éternels gardiens de l’ordre des choses. Entre les vivants et les morts, il existe de tels échanges qu’on dit même que certaines personnes, par leurs qualités humaines ou pour les services qu’elles ont rendus à la communauté, sont douées de pouvoirs spécifiques leur permettant d’entrer dans le secret de l’Invisible.

Il n’est pas rare d’entendre une révélation faite par une personne digne de foi, recommandant aux membres de la communauté d’agir de telle manière ou de telle autre pour telle cause, soit pour conjurer un sort, soit pour corriger une injustice établie, et ce, avant que les esprits ne se fâchent. De même, souligne Amadou Hampâté Bâ (2000a : 12), qu’il n’était pas rare, jadis, de voir un homme arriver à pied d’un village éloigné uniquement pour faire part à quelqu’un d’annonces ou d’instructions qu’il avait reçues en rêve à son sujet; puis il s’en retournait tout naturellement, comme un facteur venu apporter une lettre à son destinataire, en toute simplicité. Ce genre de phénomène faisait, et continue, dans une certaine mesure, de faire partie des réalités africaines vécues.

Ainsi l’absence de " législateur " en Afrique noire traditionnelle et le caractère oral de son Droit sont aussi liés au fait que les gens croient à l’existence de cet Esprit hérité des ancêtres et symbolisé par la coutume. La coutume, ce contenant, de source orale, qui évolue au sein de la société à travers les âges et les générations en s’appuyant sur des modèles de conduite et de comportement jugés convenables par tous et agréés par les membres de la communauté, trouve donc sa légitimité ultime dans le monde de l’invisible, dans les fondements mêmes de la réalité. Et la famille, le conseil des sages, ou toute autre instance de résolution des conflits n’échappe jamais à la vigilance des Ancêtres, dont l’Esprit ne manquera pas de se manifester afin de corriger une injustice délibérée, tolérée ou cachée. L’Afrique traditionnelle ignore certes les tribunaux, les procès judiciaires et leurs corollaires de longues procédures suivies de grandes ou petites condamnations; mais s’il arrive qu’une personne commette une faute ou fasse un tort non réparé à une victime ou à la communauté ( villageoise, ethnique ou tribale), c’est l’Esprit invisible qui se manifestera soit pour frapper de ‘peine’ l’auteur de l’infraction; soit pour inspirer et motiver la réparation du dommage causé. Ces manifestations peuvent apparaître sous différents aspects. Elles peuvent prendre la forme de sanctions individuelles ou collectives : par exemple, le bétail collectif - principale source de revenu de la famille - périt inexorablement, ou l’auteur de l’infraction ou l’un de ses proches se trouve atteint d’une maladie qu’aucun médecin ne pourra soigner. Quant aux sanctions collectives, elles se font sentir sur la réalisation de certaines irrégularités qui n’auraient pas leur raison d’être en temps normal. Dans les sociétés paysannes pratiquant l’agriculture sous pluie, la sanction serait la rareté des pluies pendant les saisons d’hivernage ! Chez les pasteurs, c’est la mort du bétail, décimé par la maladie... Chez les pêcheurs, il n’y aurait plus de poissons dans les nasses ! C’est à ce moment précis que les gens commencent à se poser des questions de type : " Qu’avons-nous fait pour irriter l’Esprit des Ancêtres morts ? ". À partir de cette interrogation fondamentale s’engage une véritable discussion secrète consistant à ouvrir des consultations au niveau de la famille, des voisins, du quartier du village, auprès des marabouts et des féticheurs... Tous ceux qui savent interroger le destin sont les bienvenus pour contribuer à découvrir les racines du mal et à stopper la tragédie. Intervient alors la palabre qui déploie tout son art, non pour désigner du doigt le coupable et le vouer à la vindicte populaire, mais pour agir discrètement à l’intérieur de la société dans le but d’arriver à une issue heureuse du phénomène enduré. Il faut souligner que, aujourd’hui encore, à l’orée du troisième millénaire, rarement en Afrique un litige arrive au bureau du procureur sans avoir épuisé toutes les voies de recours internes propres à la société pour arriver une solution consensuelle. La justice officielle s’en trouve fortement affectée. Déjà peu sollicitée, presque inopérante, elle reste coûteuse et sa crédibilité n’est jamais attestée. En effet, la sagesse populaire veut que tout se règle " dans le ventre de la société ". La justice moderne est certes présente. Elle déploie partout en Afrique ses mécanismes et ses méthodes, mais force est de reconnaître qu’elle ne réussit pas à s’intégrer dans les mentalités et ne touche finalement qu’une infime partie des populations souvent décrites comme " occidentalisée ". C’est-à-dire cette partie de l’élite formée à l’école occidentale et ayant adopté ses lois et ses modes de vie. Mais même cette élite, à commencer par les chefs d’État, a souvent recours en cas de besoin aux pouvoirs surnaturels, même si elle le fait de façon discrète ou en feignant de ne pas croire aux forces occultes qui, pour leurs maîtres, inspirateurs - les puissances occidentales - relèvent de l’utopie ou de la sauvagerie.

Ayant maintenant acquis une petite idée quant à l’organisation plurale et communautaire des sociétés traditionnelles africaines et du rôle qu’y joue l’invisible, ainsi que de leur manière fort originale d’envisager " la hiérarchie " ou la " hiérarchisation et les réseaux ", il est temps maintenant d’aborder la question de savoir jusqu’à quel point l’introduction du modèle étatique pyramidal en Afrique peut constituer une forme d’organisation adéquate pour ses sociétés, voire un " projet de société viable " pour le futur. " Ici encore, Amadou Hampâté Bâ pourra nous guider dans notre réflexion ", remarqua Bada, de plus en plus fier de nous avoir fait découvrir un auteur si enrichissant pour nos réflexions théoriques sur le Droit.

Sitôt indépendants, les nouveaux États africains ont été confrontés au problème du sous-développement. Face à leur " retard " par rapport au développement économique de l’Occident, leurs gouvernements ont cru bon d’instaurer partout en Afrique un État moderne, unifié, basé sur les valeurs inspirées de la puissance colonisatrice, notamment l’existence d’un système juridique, gage de la démocratie et du développement. L’idée-force sous-tendant toutes ces démarches est que l’Afrique est " en retard " par rapport à l’Europe et doit la rattraper en apprenant petit à petit à imiter de mieux en mieux son modèle, à " développer " son Droit, même si ce processus doit demander des " sacrifices temporaires " et contraire aux idéaux de l’ " État de Droit " et des droits de l’homme, que ce soit pour assurer le développement économique, construire et maintenir l’unité de la nation, etc. (Conac 1980 : XVI ss). Des institutions nouvelles furent donc mises en place dans un bref délai, entamant une véritable révolution dans les structures sociales où les anciens réseaux et hiérarchisations furent remplacés par la pyramide étatique supposée fonder un nouveau " contrat social " faisant table rase du passé. Les nouveaux États durent forger une conscience nationale, et essayèrent ainsi de réduire le pluralisme antérieur et de dépasser les organisations tribales ou ethniques et les autres particularismes locaux caractéristiques des sociétés africaines. Pour moderniser les pays nouvellement indépendants, l’on songea tout naturellement, en se référant au modèle occidental qui semblait bien fonctionner, à une intense activité législative dans les domaines politique administratif et judiciaire, tout en étant plus réservé en ce qui concerne les institutions de droit privé et notamment celles qui intéressent la famille. Par un mimétisme juridique dominant, des constitutions et des codes furent adoptés partout en Afrique. Désormais la vie des Africains devait donc être régie par des textes et les Africains devaient devenir avant tout des citoyens ! On assista donc à un véritable bouleversement des structures sociales antérieures qui, même sous la colonisation, avaient su garder leur vivacité.

Par son entreprise de codification tous azimuts, l’élite africaine a certes doté les pays nouvellement indépendants d’un arsenal législatif et réglementaire qui n’a rien à envier aux pays les plus développés de la planète, mais elle a accentué le bouleversement des anciens équilibres sociaux fortement atteints par la colonisation. Le droit nouveau ne s’en trouvera pas moins affecté : aujourd’hui encore un grand fossé subsiste entre la théorie des textes et les réalités sociales (voir par exemple Coulabily 2001 ; John-Nambo 2001 ; Kuyu 1996 ; Le Roy 1990). Au niveau des institutions politiques, le bouleversement des mœurs et des habitudes, les mutations de l’ordre politique, social et économique qu’implique l’indépendance, se manifestent par l’instabilité de la règle de droit. Et dans la plupart des pays africains, le fondement juridique du pouvoir politique change au rythme du changement des hommes, et l’ordre politique paraît subir les caprices des saisons. " Des constitutions sont élaborées, abrogées et remplacées. Elles comportent toutes l’affirmation des mêmes principes au service d’un même idéal de progrès dans l’ordre et la liberté. Les libertés publiques sont proclamées, comme sublime expression des nouveaux droits créés spécialement pour les nouveaux citoyens de l’indépendance. " (Kouassigan 1974 : 13) Seulement voilà : dans son élan de codification, le législateur africain a trop copié sur les systèmes européens sans tenir compte des coutumes fortement ancrées dans les croyances et les cultures et il en est résulté une complexité plus grande encore dans le domaine du Droit que celle que connaissent les sociétés européennes. " Car, non seulement les sociétés africaines connaissent les mêmes problèmes que les sociétés occidentales, mais aussi elles doivent en plus intégrer leurs traditions, et gérer la longue confrontation avec l’Occident " (Kuyu 2001a : 8).

On a tenté de remplacer la structuration communautaire de la société par la création d’un champ unifié constitué par l’État, par des individus abstraits et autonomes et par des normes générales et impersonnelles censées régler les rapports entre les deux premiers et entre les individus entre eux. Ce nouveau projet de société devait constituer un nouveau " contrat social " progressiste et permettre de repenser le " lien social ", le " vivre-ensemble " de manière " développée ", " moderne " à la hauteur des défis de construction nationale et de développement économique pour devenir des acteurs à part entière dans le concert international des nations. Or les problèmes liés au transfert d’un modèle juridique dans un contexte où ce modèle ne fait pas sens, n’est pas soutenu et apprivoisé par les pratiques, les logiques, les visions du monde de ses destinataires présumés sont importants. " C’est croire qu’on peut transférer d’une société à d’autres non seulement les textes, les procédures, les gestes, mais la charge affective de leur sacralisation. On connaît la réalité : transférées, les institutions européennes sont désacralisées. Il ne reste qu’une construction à tendance totalitaire rigoureuse et menaçante pour les individus et les groupes auxquels elle retire la sécurité qu’ils tiraient de la logique plurale de la société antérieure. (...) Tantôt l’État importé n’obtient que l’indifférence, tantôt il est condamné sur les critères traditionnels : il est ressenti comme n’apportant aucune garantie d’avenir et, s’il est incapable d’assurer la nourriture quotidienne, il suscite la révolte. (...) Juristes et politistes occidentaux refusent de voir cette réalité et la réduisent à un échec limité et provisoire. Ils lui dénient d’autres causes que l’inexpérience des nouveaux gouvernements et des populations, les passions ethniques et les intérêts de classe. Ils s’entêtent à étudier les constitutions et le Droit officiel des pays africains comme s’ils en exprimaient seuls la vie politique et juridique " (Alliot 1980b : 84-85). Il apparaît aujourd’hui de plus en plus nettement que " (…) dans la plupart des pays d’Afrique Noire francophone, les codes et les constitutions clef-en-main ne sont bien souvent que des façades destinées à l’extérieur (le retour à l’envoyeur !). " (John-Nambo 2001 : 103)

L’étonnement et les doutes de Amadou Hampâté Bâ face à l’approche de tabula rasa mise en place par les nouveaux États pour gommer tous les statuts et toutes les différences étaient prophétiques. Le nouveau modèle proposé après plus de quarante ans n’arrive toujours pas à convaincre, pour le dire de façon optimiste. Les États africains ne remplissent pas le strict minimum pour qu’on puisse vraiment parler d’ " États de droit ". Même le prérequis minimal consistant à ce qu’il y ait une organisation étatique qui fonctionne et qui est capable de garantir les droits, ce qui présuppose une légitimité mais aussi des ressources humaines et matérielles (fonctionnaires, infrastructures) n’est pas rempli. L’État ne parvient pas à jouer le rôle qui lui est traditionnellement dévolu par la pensée politique et juridique moderne : il n’arrive ni à assurer la sécurité et l’ordre à l’intérieur, ni vers l’extérieur.

Le transfert de l’ " État de Droit " occidental et de la vision du monde qui le sous-tend et du projet de société qui l’informe apparaît ainsi comme complètement inadéquat et insatisfaisant. Pour Jacques Vanderlinden (1996 : 87), " Quel que soit l’angle sous lequel on l’aborde - celui du scientifique ou du praticien - la faillite des droits étatiques africains est devenue un truisme " ; or " Sans État, pas de droit étatique qui dépasse le stade du vœu pieux ou du nuage de fumée à l’intention des distraits ou des tartuffes prêts à se laisser abuser par des apparences qui leur conviennent. ". Peut-être faudrait-il alors plutôt rendre la production du Droit aux peuples comme l’appelle de ses vœux Jacques Vanderlinden (1996), ce qui nous oblige à repenser le pluralisme juridique (Vanderlinden 1993) et à nous engager dans une refondation des droits africains (Le Roy 1997) qui prendrait en compte la structuration traditionnelle de la société en réseaux hiérarchisés et interdépendants qui continuent à jouer un rôle important. Ainsi, plutôt que sous l’angle de la transposition de la pyramide de l’État de Droit, conviendrait-il aujourd’hui en Afrique de réfléchir aux conditions d’émergence d’ " états de Droit " compris comme " situations où tous les acteurs sont sécurisés dans leurs vies respectives " et qui nécessiteraient des articulations entre la pyramide étatique (qui semble en Afrique bien plus rigide que sa contrepartie européenne où l’on commence à constater des " bougés ", voir Ost & van de Kerchove 2000, aussi Ost 1999) et les réseaux sociaux qui restent les véritables acteurs juridiques (voir par exemple Le Roy 1990 & 1997 ; Sall 1996). L’objectif serait de permettre avant tout une vie digne à tous les citoyens plutôt que de vouloir mener à terme une " mission civilisatrice " où nous incomberait de faire accéder les sociétés africaines à la " civilisation moderne " en imitant le modèle occidental de l’ " État de Droit ". À quoi sert de gloser sur des textes qui non seulement ne sont pas appliqués mais ne sont pas applicables, et qui tout au plus touchent une petite minorité des populations ? Nous devons cesser d’ignorer, ou de feindre d’ignorer, l’abîme qui existe entre un droit officiel proclamé mais complètement ineffectif, et les attentes et besoins des populations africaines, si nous voulons contribuer en tant que juristes à l’émergence d’une réduction de cet abîme et de projets de société pacifiée viables. Pour Étienne Le Roy et Camille Mwissa Kuyu (1996 : 16), on se trouve en Afrique francophone face à un " (...) abîme existant entre le droit proclamé et le "soubassement culturel" des populations. Trente-cinq ans après les indépendances, un tel fossé entre les offres et les demandes de justice pose problème par sa permanence et son intensité, créant une schizophrénie collective chez les juristes (et bien d’autres citoyens), dans la mesure où cette maladie est définie par une "ambivalence des pensées, des sentiments, une conduite paradoxale, la perte de contact avec la réalité". Chacun sait, magistrat africain ou coopérant français, que la situation est inacceptable et constitue un déni de Droit, car nul n’est plus censé ni connaître ni appliquer le Droit de l’État. On reconnaît, toujours en privé, qu’une rupture forte devrait intervenir mais on n’ose pas rompre avec l’idéologie développementaliste, tant on continue à croire dans la supériorité du modèle judiciaire et (implicitement) de la civilisation qui lui a donné naissance ".

Voilà de nouvelles images réfléchies de la pyramide normative en Afrique. Si elle semble exister, dès lors qu’on se contente de l’exégèse des textes juridiques, elle disparaît entièrement dès lors qu’on s’interroge sur les régulations juridiques effectives des sociétés africaines contemporaines qui ne sont plus sensibles aux mythes juridiques modernes et inventent leurs propres " droits de la pratique " (Hesseling & Le Roy 1990) dans des processus plus larges de l’émergence de nouvelles " cultures communes " (Le Roy 1990). Ce sont ces droits de la pratique qui constituent la grande partie immergée de l’iceberg du phénomène juridique en Afrique qui n’est jamais pris en compte par les juristes positivistes (Le Roy 1997b). Et ce fait nous interroge sur ce qui fait autorité, sur ce qui confère la légitimité à ces droits plutôt qu’à ceux étatiques et " pyramidaux ". Pour Michel Alliot (1981b : 182-184 ), "Des sociétés africaines, trop réalistes pour admettre les mythologies européennes, nous donnent une grande leçon. Elles ne font pas confiance au Droit de l’État pour garantir les individus et les groupes contre l’État : elles tiennent pour illusoire l’image occidentale du Droit de l’État conquis sur l’État par les individus auquel il assurerait les garanties fondamentales. Elles comptent bien plus sur les solidarités de groupe, la structure sociale, la diversité et l’interdépendance des pouvoirs, le Droit non étatique. (…) Le Droit n’a point de force par lui-même. Il a besoin des hommes ". Cette remarque nous incite à faire attention en tant que juristes à ne pas nous prendre pour des " petits dieux " constata Bada - et de fondamentalement repenser nos Droits de façon plus interculturelle, ajoutions-nous (voir par exemple Eberhard 2000 ; 2001b).

Méfions-nous donc, en tant que juristes et en tant que théoriciens du Droit, de nos propres constructions et théorisations ainsi que de l’usage qui en est fait et de l’effet " boule de neige " qu’ils peuvent avoir, pour ne pas nous retrouver dans la situation de la hyène de l’histoire qui commençait à prendre ces inventions pour la réalité. Il est important que nous ne nous prenions jamais pour des " petits dieux " mais que nous gardions cette exigence de constamment nous laisser interpeller par les diverses pratiques et représentations des acteurs de notre " grand jeu en société ". C’est là peut-être la condition fondamentale permettant d’ouvrir un espace à l’émergence de nouvelles formes de vivre-ensemble fondé sur le partage et le complémentarité des différences, que ce soit en Afrique ou de manière plus générale, et s’enracinant dans le nouveau mythe émergent du pluralisme et de l’interculturalisme de la Réalité (Vachon 1997).

Doubaango, le premier avril 2001

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VERDIER Raymond, 1986 " De l’une à l’autre vengeance ", VERDIER Raymond (éd.), La vengeance. Études d’ethnologie, d’histoire et de philosophie. Volume II : Vengeance et pouvoir dans quelques sociétés extra-occidentales, Saint-Amand (Cher), Éditions Cujas, 196 p (7-13)

WANE Mamadou, 2000, " La technique de l’empilement dans les sociétés traditionnelles : le cas de la société Pulaar du Fouta-Tooro ", LE ROY Étienne & Jacqueline (éds.), Un passeur entre les mondes. Le livre des Anthropologues du Droit disciples et amis du Recteur Michel Alliot, Paris, Publications de la Sorbonne, 357 p (319-324)