Penser le pluralisme juridique de maniÈre pluraliste – DÉfi pour une thÉorie interculturelle du droit

(1^ère version d’un texte paru dans les Cahiers d’anthropologie du Droit 2, 2003)

Christoph Eberhard*

Introduction

Selon l’expression bambara Maa ka maaya ka ca a yere kono, « les personnes de la personne sont multiples dans la personne » (Bâ 2000 : 130). Ce proverbe nous semble triplement pertinent pour introduire cette réflexion sur une approche pluraliste du pluralisme juridique dans le cadre de la dynamique d’une élaboration d’une théorie interculturelle du Droit[1].

Tout d’abord, par rapport à notre problématique nous pouvons commencer par constater que les « pluralismes juridiques » sont multiples dans le pluralisme juridique – aussi nombreux peut–être que les personnes qui s’y intéressent (Vanderlinden, 1998 : 665). C’est une première réalité pluraliste qu’il nous faudra garder à l’esprit lors de notre démarche.

Deuxièmement, ce proverbe nous introduit au pluralisme fondamental de la personne qui sous–tend toute approche en termes de pluralisme juridique[2]. On ne saurait raisonner en termes de pluralisme tant que l’on pense sur la base d’éléments unitaires qui seraient juxtaposés. Toute approche véritablement pluraliste du Droit doit s’enraciner dans un « mythe du pluralisme » (Panikkar, 1990, voir aussi 1977 ; Vachon, 1997) qui suppose un pluralisme de la personne autant que de la réalité dans laquelle celle–ci s’inscrit[3]. Au niveau de la théorisation[4], elle nous oblige à nous enraciner dans un paradigme de la complexité (et non pas uniquement de la complication) qui reste une application d’une épistémologie de la simplicité[5].

Enfin, l’origine bambara du proverbe, nous rappelle qu’au Laboratoire d’Anthropologie Juridique de Paris, c’est le détour par les sociétés africaines qui nous a ouvert au pluralisme – la découverte du pluralisme s’est trouvé intimement liée à une anthropologie du détour et à une démarche interculturelle. Interculturalisme et pluralisme apparaissent ainsi comme profondément liés. On peut même considérer l’interculturalisme et le pluralisme culturel comme deux aspects de la même réalité (Vachon, 1997 : 29).

Vu la diversité des approches possibles à notre thématique qui est illustrée par toutes les autres contributions à ce Bulletin, il nous faut dans les pages suivantes opérer des choix. Nous le ferons en proposant au lecteur un résumé de notre propre initiation au pluralisme lors de notre recherche sur des approches interculturelles des droits de l’homme, et plus généralement des Droits de l’Homme, compris comme les différentes manières qu’ont les humains pour nouer et mettre en forme leur vivre ensemble, ces deux démarches étant intimement liées (voir Eberhard 1998 et 2000). Trois auteurs nous ont plus particulièrement inspirés dans notre démarche, les trois mettant en lumière des aspects différents mais néanmoins fondamentalement complémentaires d’une approche pluraliste du phénomène juridique qui pourrait nous permettre de « pluraliser » et d’ « interculturaliser » nos approches des droits de l’homme et de la théorie du Droit qui restent pour l’instant assez monistes et monoculturelles. Ceci ne signifie pas que nous ne considérons pas comme intéressantes d’autres approches, ni même que d’autres auteurs ne nous aient pas beaucoup interpellés et enrichis[6]. Mais il se trouve que petit à petit, par notre fréquentation de ces trois auteurs, dont le travail « nous parlait », se sont décantées certaines différences qui nous apparaissent maintenant comme très complémentaires dans la tentative d’une approche pluraliste du pluralisme juridique en vue d’approches et de théorisations plus interculturelles du Droit. Il s’agit de Robert Vachon, d’Étienne Le Roy et de Jacques Vanderlinden.

Robert Vachon, dans la lignée des travaux de Raimon Panikkar a explicité l’importance à accorder au « mythe du pluralisme » et au fait que celui-ci n’est pas uniquement un problème intellectuel à résoudre, mais une réalité existentielle à vivre. Ceci a des conséquences importantes de méthode dans notre approche des différentes cultures juridiques homéomorphes de notre monde, qui se doit d’être fondamentalement « diatopique » et « dialogale » (voir Vachon 1990 ; Panikkar 1984).

Étienne Le Roy (1998 ; 1999 : 189 ss) a explicité le pluralisme des mises en forme de la juridicité : en se basant sur les travaux de Michel Alliot (1983), il en est venu à une théorisation du Droit comme tripode, c’est-à-dire fondé sur le jeu entre normes générales et impersonnelles, modèles de conduite et de comportement et habitus. Ces trois pieds du droit renvoient aussi à trois « ordonnancements sociaux » différents, ou manières différentes de mettre en forme le social dans sa juridicité : les ordonnancements imposé, négocié ou acceptés. De plus, comme il y a « jeu », il y a aussi dynamique. Et c’est une analyse processuelle qui permet de comprendre la complexité du jeu juridique qui articule différemment selon les situations ces trois pieds du Droit.

Jacques Vanderlinden a explicité le pluralisme juridique « radical »[7] au niveau de ce que nous pourrions appeler, en comparaison avec le multijuridisme de Le Roy, un pluralisme juridique substantiel, plutôt que formel. Pour Jacques Vanderlinden, ce sont en effet moins les différents fondements de la juridicité qui ont retenu son attention que « l’existence d’une multiplicité d’ordres normatifs susceptibles de revendiquer la qualification de ‘juridiques’ et de s’appliquer simultanément au comportement d’un individu » (Vanderlinden 1998 : 665).

Présentons donc rapidement ces trois approches pour pouvoir en dégager des horizons possibles où inscrire des approches pluralistes du pluralisme juridique dans une réflexion interculturelle sur le Droit.

I - Le mythe du pluralisme

Peut-être est-il utile ici de résumer les fondements d’une attitude pluraliste telle que proposée par le philosophe de l’interculturel Raimon Panikkar (1990 : 96-97) et qui sous-tend toute la démarche de Robert Vachon (voir aussi la synthèse de ce dernier : 1997 : 10-13)[8].

Le pluralisme ne dénie pas la fonction du logos et par exemple le principe de non-contradiction, mais ouvre à la dimension du mythos[9], non comme objet mais comme horizon de la pensée (1). Le pluralisme est avant tout un symbole, et est donc d’avantage du domaine du mythos que du logos. C’est l’expression d’une attitude de confiance cosmique qui permet la coexistence polaire et tensionelle entre attitudes humaines, cosmologies et religions finalement différentes et qui n’élimine, ni n’absolutise le mal ou l’erreur (2). Le pluralisme nous rend conscients de notre contingence et de la non-transparence totale de la réalité. L’attitude pluraliste, tout en cherchant un maximum d’intelligibilité du réel, accepte cependant les limites de cette entreprise et n’a pas besoin de l’idéal d’une « compréhensibilité » totale du réel (3). Le pluralisme n’autorise pas de système universel, un système pluraliste étant contradictoire dans ses termes mêmes. À un certain niveau des systèmes ultimes sont incommensurables – ce qui peut nous donner une intuition quant à la nature de la Réalité : rien ne saurait l’englober (4). Le pluralisme ne considère pas l’unité comme un idéal indispensable, même si cette dernière laisserait de la place à des variations à l’intérieur de son cadre, mais accepte l’irréductibilité de certaines positions tout en reconnaissant les aspects communs là où ils existent (5). Enfin, le pluralisme n’est pas la simple reconnaissance de la pluralité qui peut rester sous–tendue par un désir d’unité (6).

Cette attitude fondamentale a deux implications par rapport à nos approches du Droit. Tout d’abord, il faut rester toujours conscient que dans toute rencontre interculturelle on se trouve dans une situation de pluralisme fondamental. Vouloir ramener ou intégrer « l’autre » dans son système ou sa vision du monde, en perdant de vue la partialité de la démarche, ne correspond pas à une attitude pluraliste. Ainsi il faut être conscient que parler en termes de « pluralisme juridique » ou de « théorie pluraliste ou interculturelle du Droit » en considérant ces approches comme « globales » ou du moins comme permettant d’englober totalement les diverses expériences humaines, reste fondamentalement enraciné dans un cadre unitaire : celui présupposant qu’il existe un « Droit » partagé par toutes les cultures[10]. Or de nombreuses sociétés ne connaissent pas les concepts de « droit » et organisent différemment leur reproduction et les liens entre leurs membres, le cosmos et le divin. Il n’est pas sûr que d’un point de vue indien par exemple le pluralisme juridique englobe le dharma – ce serait peut-être plutôt le pluralisme juridique qui serait une application du dharma. Ainsi, il faut rester conscient que si nous pouvons partager dans le mythos de la rencontre interculturelle, la conceptualisation ne sera pas forcément – et même assez sûrement pas – la même pour les deux parties à la rencontre. Il n’y a donc pas de système englobant. Et ce genre de reconnaissance du pluralisme oblige à reposer les fondements de la rencontre entre cultures juridiques homéomorphes du monde, autrement qu’en termes de simple aménagement/intégration des « cultures autres » dans le cadre du système dominant moderne, comme dans les dynamiques de revendication des droits des peuples autochtones[11]. Elle oblige aussi à repenser le pluralisme juridique autrement qu’en référence à l’État, au système juridique, voire même à la société, qui demeurent souvent implicitement les cadres de référence unitaires ultimes.

Deuxièmement, l’attitude pluraliste nous fait prendre conscience que les différences que nous pouvons observer dans la vie ne sont pas uniquement d’ordre conceptuel. Le pluralisme n’est pas uniquement un problème à résoudre. C’est une réalité ontologique. Ce qui a deux implications primordiales par rapport à nos théories. Tout d’abord, aucune théorie ne pourra jamais épuiser la totalité de la réalité, ce qui nous invite à l’humilité, surtout en tant que juristes utilisant notre science pour « agir sur la société ». Ensuite, puisque les théories anthropologiques partent de l’observation de la vie des hommes en société, il faut faire coller nos théories à la réalité[12] et non pas la réalité à nos théories comme il est si tentant de le faire. Ceci suppose qu’on ne peut pas a priori et déductivement construire une théorie du « pluralisme juridique ». Il faut partir d’une logique additive qui organise les faits observés en ne ramenant à l’unité que les éléments qui peuvent l’être et en les articulant avec ceux qui sont irréductiblement différents (voir Le Roy, 1998 : 37). Ceci nous invite maintenant à quitter le domaine du mythos et à nous acheminer vers celui du logos en nous confrontant à un premier essai de théorisation pluraliste et interculturel du Droit, le modèle du multijuridisme d’Étienne Le Roy.

II - Le pluralisme des mises en formes de notre « vivre-ensemble ». la thÉorie du multijuridisme

Pour mener à bien le projet anthropologique de faire avancer la connaissance de l’homme dans sa totalité à travers la multitude de ses manifestations (Lévi-Strauss, 1995 : 413), il est primordial de construire des comparables. Face à l’incommensurabilité des cultures, qui ne partagent pas la même matrice et organisent de façons fort différentes leur reproduction et sa mise en formes, il faut élaborer des modèles explicites de comparaison (voir dans ce contexte Le Roy 1994). Comme le notait Michel Alliot (1983 : 91) dans « Anthropologie et Juristique », qu’au moins symboliquement on peut voir comme le texte précurseur de la théorie du multijuridisme, ramener les expériences « autres » aux institutions de sa propre société n’est pas suffisant. Il faut une théorie de ce que l’on veut comparer, puis il faut construire des modèles pour la comparaison. Michel Alliot propose de s’intéresser au Droit comme phénomène juridique (1983 : 85-86), et propose une approche fondée sur la mise en évidence dans le cadre d’une macro-comparaison entre cultures différentes d’archétypes et de logiques juridiques originaux qui dans leurs articulations donneraient des modèles juridiques différents d’une société à l’autre. Il ne paraît pas nécessaire dans le cadre du Bulletin de rappeler toute cette théorie (voir Alliot 1983 et pour une présentation enrichie Eberhard 2000 : 148 ss). Ce qu’il s’agit de noter ici, c’est que cette approche a permis une ouverture à l’altérité, en nous faisant prendre conscience que nos manières de penser nos Droits étaient liées à nos manières de penser le monde et qu’il y avait donc des façons différentes de mettre en forme, voire même de « nouer » le « juridique » dans nos diverses sociétés. Cette ouverture à l’altérité, qui est aussi ouverture au pluralisme et à l’interculturalisme dans l’effort de compréhension du Droit dans sa généralité, a ensuite été complétée[13] par une accentuation du caractère complexe et dynamique de la juridicité. On s’est rendu compte qu’au moins les mises en forme typiques des trois grands archétypes juridiques dégagés par Michel Alliot, les normes générales et impersonnelles et l’ordre imposé de l’archétype de soumission, les modèles de conduite et de comportement et l’ordre négocié de l’archétype de différentiation, et les systèmes de dispositions durables et l’ordre accepté de l’archétype d’identification, se retrouvaient dans toutes les cultures et constituaient donc bien trois fondements distincts du Droit. Le Droit est donc au minimum tripode et la juridicité ne peut se comprendre que dans le jeu entre ces différents pieds dans les situations observées (Le Roy 1998 ; 1999 : 189 ss).

On a pu ainsi contribuer à émanciper sous un certain aspect l’approche du Droit des référents unitaires tels que l’État ou le système juridique. En effet, le droit étatique devient alors une mise en formes de la juridicité particulière, faisant partie du Droit tripode. Il n’est « plus que » l’un des éléments du grand jeu de la juridicité auquel il participe dans une société donnée, et ne constitue plus le référent ultime ou le cadre englobant. On pense ainsi le Droit à partir de la société, et non pas le droit à partir du droit, voire la société à partir du droit (voir Le Roy 1999 : 177 ss). Cette approche met aussi en lumière – c’est une autre de ses ouvertures au pluralisme – que le Droit n’est pas uniquement affaire de normes. En effet, on ne peut pas ramener des modèles de conduite et de comportement ou des habitus à des normes telles que normalement comprises par les juristes[14]. Et à notre avis, même parler en termes de « norme » au sens sociologique ou anthropologique du terme[15] pourrait se révéler être encore un substrat de « monisme ». Nous nous interrogeons, si d’un point de vue pluraliste, il est tout à fait adéquat, comme le fait Étienne Le Roy (1999 : 201-202) de ramener les normes générales et impersonnelles à des « macronormes », les modèles de conduite et de comportement à des « méso-normes » et les systèmes de dispositions durables ou habitus à des « micro-normes ». Mais ceci est une autre question…

Si cette approche nous a permis de nous ouvrir au pluralisme des mécanismes de formalisation de la juridicité et à leurs interrelations complexes et dynamiques, elle ne nous permet pas vraiment de réfléchir à certaines questions que posent le pluralisme juridique substantiel. En effet, cette modélisation ne nous dit rien sur les situations où se confrontent par exemple des modèles de conduite et de comportements différents, ou des modèles de conduite et de comportement et des normes générales et impersonnelles. Ces questions sont effectivement abordées lorsqu’on met en œuvre toute l’approche du jeu des lois[16] (voir Le Roy 1999). Mais il nous paraît utile d’avoir aussi une approche de théorisation générale par rapport à cette question du pluralisme juridique substantiel – et nous trouvons dans ce cadre très stimulantes les propositions de Jacques Vanderlinden.

III - Le pluralisme juridique « substantiel » – La « nouvelle » approche de Jacques Vanderlinden

Jacques Vanderlinden (1989) revenant deux décennies après sur sa première définition du pluralisme juridique est venu à la transformer. De la définition du pluralisme juridique comme « l’existence, au sein d’une société déterminée, de mécanismes juridiques différents s’appliquant à des situations identiques » (Vanderlinden 1993 : 573-574), il est passé à sa définition comme « la situation, pour un individu, dans laquelle des mécanismes juridiques relevant d’ordonnancements différents sont susceptibles de s’appliquer à cette situation. » (Vanderlinden 1993 : 583). Il a été conduit à ce changement de perspective qui place l’individu (compris au sens sociologique) au cœur du pluralisme juridique, par la prise de conscience que fondamentalement tout système juridique était moniste dans son totalitarisme, ce qui excluait l’existence de systèmes juridiques pluralistes[17]. Or le pluralisme étant une caractéristique essentielle du juridique et ce pluralisme ne pouvant se situer au niveau du système social et donc des systèmes juridiques, c’est donc au niveau de l’individu qu’il fallait le chercher, cet individu qui apparaît alors à travers ses inscriptions dans différents réseaux sociaux et juridiques comme sujet non pas de droit, mais de « droits » (Vanderlinden 1993 : 583 ; 1998 : 665-666). L’approche fait écho à celle d’Étienne Le Roy qui lui aussi, débute son jeu des lois par la case des acteurs et de leurs statuts. Elle est aussi en résonance avec les approches de Robert Vachon, si nous envisageons la personne comme nœud de relations dans l’étoffe du réel et donc comme microcosme qui reflète le macrocosme dans son pluralisme tout en s’y inscrivant. L’approche de Vanderlinden, par sa référence explicite aux différents ordres normatifs concurrents nous fait prendre conscience de la problématique du forum shopping (1993 : 581) ; mais elle remet radicalement en question l’idéal sous-tendant d’unité, inhérent aux approches juridiques classiques, nous installant ainsi, si nous acceptons sa démarche, dans le mythe du pluralisme présenté en première partie. Ceci est moins évident, de premier abord, dans l’approche d’Étienne Le Roy. Penser en termes d’articulation de fondements du Droit différents pour comprendre des situations de « pluralisme juridique », voire pour repenser l’organisation d’un « état de Droit » (Le Roy, 1999 : 264), – comme situation de Droit résultant de la relativisation de l’institution de l’État de Droit et de son articulation avec les « droits vivants » et leurs fondements privilégiés – peut sembler valoriser à nouveau l’unité par rapport à l’acceptation du pluralisme. Cependant, même si leurs points d’approche diffèrent, Étienne Le Roy et Jacques Vanderlinden nous semblent au fond très proches dans leurs analyses des situations de pluralisme dans des contextes africains et dans leurs réflexions sur la refondation/reconstruction de l’État africain qui ne peut se faire que dans la prise en compte du pluralisme et des pratiques de tous les acteurs juridiques, dont nécessairement l’État, mais parmi d’autres seulement (comparer Vanderlinden 1996 et 2001 et Le Roy 1997 et 1999 : 363 ss).

Voilà la boucle bouclée à travers ce renvoi à un pluralisme radical qui nous fait prendre conscience de la nécessité de changer fondamentalement de mythe, de quitter l’univers pour le « plurivers », pour pouvoir penser le pluralisme juridique de manière pluraliste. Le temps semble donc propice pour conclure.

Conclusion

Nous avons introduit cet article par un proverbe, terminons le par une histoire qui, il nous semble, permettra de faire partager l’intuition pluraliste mieux que si nous essayions en quelques lignes, trop nombreuses, de faire une synthèse de ce qui de toute manière a déjà été exposé plus haut, ou de lancer en quelques lignes, dans ce cas trop peu nombreuses, des pistes plus concrètes de réflexion et de mise en tension des approches présentées (Shah, 1989 : 67).

« Le Mulla, qui venait d’être nommé magistrat, jugeait sa première affaire. Le plaignant exposa son problème de façon si convaincante que Nasrudin s’exclama : ‘Je crois que tu as raison !’ Le greffier le pria de se contenir car le prévenu n’avait pas encore été entendu. Nasrudin fut si transporté par l’éloquence du prévenu qu’il s’écria, dès que celui-ci eut fini de parler : ‘Je crois que tu as raison !’ Le greffier n’en put supporter d’avantage : ‘Votre Honneur, ils ne peuvent avoir raison tous les deux. – ‘Je crois que tu as raison !’ dit Nasrudin. »

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* Collaborateur Scientifique du Fonds National de la Recherche Scientifique – FNRS, Belgique. Chercheur aux Facultés universitaires Saint Louis, Bruxelles et au Laboratoire d’Anthropologie Juridique de Paris.

[1] Lorsque j’écrirai « Droit » avec un grand « D » dans cet article, c’est pour faire référence au « Droit, phénomène juridique » des anthropologues du Droit.

[2] Notons en outre que toute la réflexion sur le pluralisme juridique en anthropologie du Droit est liée au fait que l’on s’intéresse au Droit non pas à partir du « système » (ayant toujours une prétention unitaire), mais à partir du point de vue des acteurs qui se trouvent toujours enchevêtrés dans de multiples réseaux et donc des situations de pluralisme.

[3] Pour une illustration dans le cadre occidental voir Boltanski et Thévenot et leur modèle de l’individu évoluant dans une pluralité de mondes (1991, plus particulièrement p. 266-267). Pour des exemples d’autres cultures, voir Eberhard et Ndongo 2001 (exemples africains), et Eberhard 2002b (exemples amérindien et tibétain).

[4] Pour la distinction entre les niveaux du mythe et de la raison, et de la différentiation entre approche et théorisation interculturelles du Droit qui y est liée voir Eberhard 2001.

[5] Pour cette distinction voir par exemple Arnaud, 1998 : 165 ; Le Roy, 1999 : 381 ss ; van de Kerchove et Ost, 1992 : 90. Pour le lien entre altérité et complexité voir Eberhard 2002a.

[6] Je pense ici plus particulièrement aux travaux de Boaventura de Sousa Santos (1995) qui personnellement nous ont énormément enrichi mais qui finalement sont pour nous (pour l’instant peut-être) moins directement exploitables par rapport à notre approche particulière. Voir aussi les travaux de Surya Prakash Sinha (1989, 1995a et 1995b) que nous trouvons très stimulants par rapport à notre perspective.

[7] Notons que nous nous référons dans cet article au « nouveau pluralisme juridique » de Jacques Vanderlinden tel qu’il a commencé à émerger fin des années 1980, début des années 1990 et qui remet en cause sa vision antérieure qui lui est finalement apparue comme piégée dans un monisme implicite (voir pour la rupture ou transition paradigmatique Vanderlinden 1989 et 1993).

[8] Notons que par souci pédagogique, nous inverserons ci-dessous l’ordre de présentation original de Raimon Panikkar.

[9] Le mythe est l’horizon invisible sur lequel nous projetons nos conceptions du réel, c’est ce à quoi nous croyons tellement que nous ne croyons pas que nous y croyons (Panikkar 1982 : 14). Pour une explicitation des liens entre mythos et logos dans nos approches du Droit voir par exemple Eberhard 2000 : 129-147 et 2001 : 182-188.

[10] Lire dans ce contexte Vachon 2000. Notons que, si on a conscience des limites du modèle, aborder une comparaison des diverses cultures humaines dans ce qui a trait à la mise en formes de leur reproduction, à travers une réflexion sur le Droit comme phénomène juridique est extrêmement heuristique pour notre compréhension de notre propre droit ainsi que du « fonctionnement » des hommes en société. Nous ne nions donc pas le projet de l’anthropologie du Droit. Il nous semble juste important de noter que l’exigence interculturelle inhérente à la démarche anthropologique nécessite de compléter les démarches plus « classiques » par des démarches plus explicitement focalisées sur les problématiques de l’interculturalité (voir Eberhard 2001).

[11] Pour prendre conscience des enjeux mais aussi de pistes déjà ouvertes dans ce sens voir par exemple Vachon 1995a, b et c. Voir aussi Eberhard 2002b.

[12] Tout en restant conscient de leurs limites intrinsèques liées au questionnement particuliers auxquelles elles répondent et par rapport auquel elles sont supposées apporter un surcroît de connaissance !

[13] J’écris « complété » car déjà Michel Alliot (1983 : 113) voyait la démarche de la « juristique » comme effort visant à comprendre comment divers archétypes et logiques juridiques s’articulaient dans des contextes sociétaux particuliers pour donner autant de modèles du Droit différents.

[14] Voir l’entrée « norme » dans le Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, deuxième édition, 1993, p. 399-401.

[15] Voir les deux entrées respectives dans le Dictionnaire précité, p. 401-404 et p. 404-406.

[16] Et plus particulièrement quand on se trouve dans les cases quatre, des logiques, sept, des arènes et des forums, huit, des ordonnancements sociaux et dix, des règles du jeu.

[17] Il existe des cultures juridiques (homéomorphes) pluralistes, ce qui ne signifie pas qu’elles sont complètement « ouvertes », tels que celle des Mohawk en Amérique du Nord et celle des Tibétains jusqu’à l’invasion du Tibet par les Chinois que nous avons présentées dans un article récent en voie de publication (2000b). Il est intéressant de noter qu’elles ont en commun d’avoir en leur « centre » les individus considérés justement comme « nœuds » dans l’étoffe du réel et une vision ontonomique de ces individus qui ne sont ni autonomes par rapport à cette réalité, ni soumis à l’hétéronomie , mais en font partie et contribuent à l’harmonie générale en jouant le mieux possible leurs propres partitions respectives (ontonomie).