RÉSEAUX, PYRAMIDE ET PLURALISME

ou

Regards sur la rencontre de deux aspirants-

paradigmes de la science juridique

Jacques Vanderlinden

Professeur émérite à l’Université libre de Bruxelles

Professeur associé à l’Université de Moncton

(paru dans RIEJ 49, p 11-36)

Dans leur dernier ouvrage[1], François Ost et Michel van de Kerchove nous entraînent une fois encore dans un cheminement intellectuel dont quiconque les a lus antérieurement sait qu’il leur révélera des richesses de lui insoupçonnées. Et il n’appartient pas à quelqu’un d’aussi démuni que le soussigné de prétendre ne serait-ce que remettre en question tel ou tel point d’une démarche de pareils orfèvres en leur matière. Les cinq regards qui suivent sont donc nécessairement non-, si ce n’est im-pertinents; que le lecteur veuille bien pardonner à leur auteur.

1. Réseaux et actualité - En ce qui me concerne la découverte de l’importance du réseau il y a longtemps déjà[2] est liée à mon exploration des voies d’un pluralisme qui ne me semblait pas être le mien[3]. En effet Sally Falk- Moore[4] définissait son pluralisme par rapport à des champs sociaux. D’emblée le terme champ m’avait paru inadéquat. Dans la mesure où il évoquait pour moi -- et peut-être à tort -- un espace relativement bien défini, support matériel de l’activité sociale[5]. La lecture contemporaine de l’Ordinamento giuridico de Santi Romano[6] mettait en évidence l’existence de sociétés (de l’Eglise à la mafia) dont je concevais mal que le système normatif fut limité à un espace. C’est alors que, souhaitant trouver un terme qui convenait mieux aux réalités que j’observais ou surtout au sujet desquelles d’autres m’instruisaient, je choisis d’adopter le terme réseau pour désigner l’objet de mes réflexions. Il semblait notamment me permettre d’englober des ensembles moins complexes que ceux couverts par le mot société et moins structurés que ceux désignés par le terme groupe social. Ma réflexion n’allait guère au-delà de cela.

Le texte de François Ost et Michel van de Kerchove, mais aussi la lecture récente de deux ouvrages, de nature semblable en ce qu’ils constituent des synthèses de vulgarisation au plus haut sens du terme, m’ont confirmé dans le bien fondé de l’usage du terme réseau, particulièrement pour un pluraliste.

La première de mes lectures récentes[7] comprend un chapitre consacré au passage de la société française “des classes aux réseaux”. Mendras constate que le capital social (l’ensemble des “réseaux de relations sociales dont un individu s’entoure et qui lui fournissent des ressources d’aides et d’informations et de soutien identitaire : parentèle[8], voisinage, amitiés, relations professionnelles, militances religieuses, politiques, idéologiques ...) des Français a cru de façon exponentielle au cours des dernières décennies. Il n’en veut pour preuve que le développement exceptionnel des associations sans but lucratif, dites en France “de type loi de 1901". Il s’agit certes de réseaux s’inscrivant dans la pyramide étatique, mais leur gestion au quotidien et les règles internes qui président à leur fonctionnement, même si elles sont couchées dans des statuts déposés auprès des pouvoirs publics, échappent presqu’entièrement au contrôle de ceux-ci. Mendras, souligne également que ces réseaux “enjambent les clivages traditionnels de la société pour surmonter les divisions et relier entre eux les individus”[9]. Enfin, il met en évidence l’importance des réseaux familiaux centrés en un point, aussi réduit fût-il qu’un appartement à Barcelone ou un sauna sur les bords de la Baltique[10]. Je ne puis m’empêcher de penser, mutatis mutandis, les mouvements des réseaux lignagers Tiv centrés sur la case du descendant du lignage fondateur évoqués par Etienne Le Roy dans son texte.

Dans la seconde, consacrée au Nouvel esprit de famille[11], C. Attias-Donfut, N. Lapierre et M. Segalen abordent cette institution chérie des anthropologues sociaux (qui est aussi un “réseau de parents” “pour le dire à la façon des ethnologues”) en tant qu’“élément de la modernité”[12] (et pourquoi pas, compte tenu de l’actualité de leur propos, de la post-modernité, comme diraient certains amateurs de paradigmes). Centre par excellence de cette “régulation sociale”[13] en tant que “lieu d’injonction des codes, lieu de reproduction d’un ordre social”[14], la famille contemporaine consacre “l’existence d’un ensemble de droits et d’obligations instituant entre ses membres des liens de solidarité”[15]. Resterait alors, en route dans notre quête de de droit ou de juridicité[16], à analyser, peut-être de manière différente de celle adoptée par les auteurs, cette phrase qui, envisageant les résultats des inévitables tensions familiales déclare que celles-ci "ne connaissent pas de sanctions, sinon morales ... mais ... ont un prix affectif, celui de la souffrance, du rejet, de la solitude”[17]. La sanction doit-elle nécessairement être physique ? Depuis longtemps également je n’en suis pas convaincu[18]. Et de qui doit-elle émaner ? Autre redoutable problème auquel l’anthropologue, l’historien ou le comparatiste est confronté. Ne peut-elle précisément émaner de ces réseaux que sont les familles. C’était certainement vrai de la famille patriarcale romaine et de ses survivances jusqu’au siècle dernier, voire aujourd’hui. Micro-répliques de l’Etat, elles faisaient partie de ce maillage d’ordres normatifs divers et multiples qui le soutenaient, voire le remplaçaient et dont les règles internes permettaient, en tout cas à un certain “monde” de se gouverner en marge du code civil, voire du ode pénal. L’Etat de son côté, tout en leur déniant toute capacité de production du Droit, les protégeaient, allant même jusqu’à décourager l’intrusion de ce Droit dans leur univers clos alors qu’elle se justifiait pleinement, mais risquait d’ébranler une structure aussi fondamentale[19].

Pour le reste je renvoie à ce qu’en écrivent François Ost et Michel van de Kerchove[20] auquel je souscris très largement. Le réseau, dans ses infinies diversité et complexité est là et bien là, et ce depuis longtemps aussi bien pour les anthropologues que pour les historiens. Je souhaitais seulement souligner que pour moi, comme sans doute tout pour tout pluraliste radical, il est là depuis bien avant qu’on y pense en termes de paradigme éventuel et qu’en aucun cas je ne me sens visé par leur “mise en garde épistémologique fondamentale” relative à une éventuelle confusion entre mon appareil conceptuel -- qui a toujours pour toutes espèces de raisons en rapport avec mon parcours académique -- été plus que réduit[21] et les réalités que j’observe. Ce sont celles-ci qui m’ont conduit à l’image du réseau il y a bien longtemps; j’ai pris connaissance de l’idée qu’elle puisse, aux yeux de certains, devenir un paradigme à l’occasion de cette rencontre en lisant l’introduction au colloque de mes deux amis.

2. Réseaux et territoire - Pour Henri Mendras, l’un des caractères essentiels du réseau est qu’il est “l’antithèse du territoire et de la frontière”[22]. Cette affirmation que je partage se heurte de front à ce qu’en écrit Étienne Le Roy dans la première version de sa contribution à nos travaux[23], même s’il se réfère prudemment à une éventuelle dimension “virtuelle” du réseau. Je ne puis malheureusement le suivre sur ce point. Par contre je me sens moins embarrassé -- mais à quels jeux de mots ne sommes-nous pas soumis en raison de la polysémie de nos vocabulaires -- lorsque F. Ost et M. Van de Kerchove écrivent que le réseau n’est qu’une des formes du champ juridique. Va pour la forme, mais la référence au champ du droit me ramène à S. Falk-Moore et aux réticences que suscitait chez moi cette formule, il y a un instant. Elle me paraît précisément contradictoire avec l’idée, essentielle à mes yeux et semble-t-il affirmée par Étienne, que formule le dictionnaire en définissant le réseau comme l’organisation de plusieurs “points”. Si nous admettons cette prémisse, rien n’est plus différent que le point et l’espace, qu’évoque pour moi le champ, même si mon dictionnaire m’apprend que le point est la plus petite portion d’espace concevable. Le réseau, bien loin d’être une nouvelle dimension de la spatialité, serait, au contraire, le modèle (oserais-je dire le paradigme ?) de l’a-spatialité ou à tout le moins de la limite de l’espace, celle où celui-ci serait égal à zéro et cesserait donc d’exister.

Comme l’a si bien montré Paul Bohannan[24], la relation des Tiv à la terre n’est pas déterminée tellement par un espace géométriquement défini, mais bien par le réseau existant au sein de leur société sur base du lignage fondateur. Ce lien n’est pas territorial, mais bien personnel et la trame ainsi formée s’articule effectivement, comme le dit Le Roy, autour de l’un de ses points, la case de la lignée de l’ancêtre fondateur. Nous sommes bien hors d’une représentation spatiale, cartographique, cadastrale, propre aux sociétés occidentales contemporaines (et peut-être -- pourquoi pas ? -- à certaines sociétés d’autres continents) dont l’impensé projette immédiatement cette vision dans les mondes extérieurs[25]. Mais pas seulement dans les mondes extérieurs à travers la dimension spatiale de la comparaison. Sa dimension temporelle, celle de l’histoire nous pousse également dans ce sens. Heureusement que certains historiens réagissent contre cette tendance à l’anachronisme qui nous guette sans cesse. Dans son monumental ouvrage relatif aux fonctionnaires des bailliages de France[26], Gustave Dupont-Ferrier nous propose une carte des bailliages médiévaux qui ne leur trace pas de limites, mais indique par des flèches les juridictions allant en appel au siège de chaque bailliage. Dans ce cas de nouveau la vision n’est pas territoriale, mais personnelle, ou, plus précisément, institutionnelle. L’ensemble de l’organisation judiciaire de la France est constituée d’un certain nombre de réseaux formés des juridictions locales, des tribunaux de bailliages et des parlements sans qu’y soit associée une représentation territoriale. Ceci ne veut pas dire que les cartographes n’aient pas ultérieurement appliqué leur vision du monde aux bailliages et cartographiés ceux-ci. Il n’empêche que dans l’esprit du moyen âge, centré sur les liens personnels, le bailliage était, du point de vue judiciaire et peut-être au-delà, un réseau davantage qu’un espace. Le terme semble d’ailleurs tardif (début du XIVe siècle) dans son sens d’étendue sur laquelle s’exerce le pouvoir du bailli.

Ceci pour les apports respectifs de l’anthropologie et de l’histoire. Je ne crois pas utile d’élaborer longuement sur les relations contemporaines qui peuvent ou non opérer au départ d’un point central, voire revêtir l’aspect d’une pyramide sans pour autant le faire à l’intérieur d’un espace défini (je ne considère pas le monde comme un espace défini). Les exemples qu’évoque Mendras dans La France que je vois sont clairs de ce point de vue, même si ce n’est pas cet aspect de notre problématique qu’il aborde : réseau mafieux ou ecclésial, jésuite ou trotskyste, des syndicats ou de la Résistance, sportifs ou intellectuels, de charité ou de profit, lignagers ou consensuels, secrets ou publics, autant d’exemples de ces “sociétés” dont le rôle et l’influence sur les rapports sociaux sont considérables et qui, au sens du pluralisme radical[27], sont susceptibles de générer du droit.

Je voudrais également souligner combien le territoire est, dans la construction juridique qui est la nôtre, rattaché à l’Etat, au point d’en constituer un élément essentiel au sens le plus strict du terme. Ainsi pendant la Seconde Guerre mondiale, les gouvernements en exil, à Londres notamment, ne pouvaient être considérés comme des Etats faute d’un territoire sous leur contrôle. Il en résulte une corrélation étroite entre le territoire et le droit à travers précisément l’Etat : pas d’Etat sans territoire et pas de droit sans Etat. Et si l’Etat est éventuellement prêt à reconnaître dans certaines limites d’éventuels statuts personnels, dès lors que l’ordre public est en cause le Code civil ne nous apprend-t-il pas que les “les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire”.

Les réseaux constituent donc le domaine par excellence des droits a-spatiaux et c’est dire mon embarras devant toutes les analyses qui semblent persister à traiter d’un droit qui serait pluraliste (Chevalier) ou polycentrique (Eriksson, Hirvonen, Minkinen et Pöyhönen). En effet, ces approches semblent demeurer enfermées, sur un point au moins, dans le cadre classique des analyses juridiques positivistes, celui de l’Etat et donc d’un territoire déterminé. C’est précisément ce cadre qu’il faut cesser de considérer comme le terme de référence par excellence, même s’il peut voir cohabiter pyramides et réseaux, voire réseaux en forme de pyramides.

3. Réseaux et pyramide - Disons-le d’emblée : tout mon apprentissage de la vie scientifique depuis un demi-siècle -- m’a convaincu de ne jamais penser en termes de paradigmes, si ce n’est celui de l’immense relativité de tout savoir et de la nécessité de sans cesse le remettre en question. C’est dire que j’observe avec une considérable méfiance ceux qui s’avancent dans cette direction et que le point d’interrogation que mes collègues et amis de Saint-Louis ont jugé bon d’adjoindre au titre de leur ouvrage m’a ravi. En effet, le paradigme — en tant que conception théorique dominante qui a cours à une certaine époque dans une communauté scientifique -- est une telle source de reproduction de l’ordre établi, de conformisme à l’égard du “scientifiquement correct”, de fermeture des esprits, que je préfère essayer de m’en passer plutôt que d’y succomber.

Aussi suis-je enclin à croire davantage à un monde fait d’entrelacs[28] de réseaux et de pyramides -- ce qui correspond, en ce qui me concerne, au constat déjà fort ancien de l’existence des réseaux -- qu’à une vision que je qualifierais -- sans doute trop sévèrement -- de simpliste qui exclut l’un au profit de l’autre. J’ai eu l’occasion de préciser ce point de vue dans des textes récents relatifs aux perspectives qui s’ouvrent au développement du droit en Afrique[29]. Le constat de l’affaiblissement, voire l’écroulement de l’Etat africain contemporain en de nombreux endroits du continent et l’efflorescence des réseaux divers qui se sont substitués à lui pour permettre aux populations de survivre imposent, à mon sens, de reconstruire un autre état de droit fondé sur le pluralisme et caractérisé précisément par la reconnaissance des réseaux. Mais la pyramide étatique demeure aussi nécessairement partie prenante à cette reconstruction dans laquelle personne ne pourrait la remplacer à l’heure actuelle dans certaines de ses activités. D’une part, même battue en brèche, elle demeure encore le centre de la représentation internationale des sociétés nationales[30]; d’autre part, en raison de cette fonction, elle serait, dans certains cas, susceptible de mieux défendre certains intérêts de ses citoyens face aux dangers de la mondialisation que certains réseaux qui ambitionnent de prendre sa place[31]. Le pluraliste ne rêve donc pas d’une destruction complète des pyramides. Si quarante siècles ont pu nous contempler depuis leurs sommets, c’est dans doute que, dans une certaine mesure, elles avaient, à certains moments un rôle à jouer; l’histoire nous apprend qu’elles l’ont fait parfois avec une redoutable efficacité. Le pluraliste demande seulement que l’Etat ne s’attribue pas le monopole de la production du droit, particulièrement en des temps où le citoyen a particulièrement pris conscience de l’intérêt de sa participation à ce processus[32].

Car, si nécessité il y a en Afrique, intérêt il y a dans d’autres parties du monde où un double phénomène se manifeste. D’une part la très grande difficulté pour le droit positif à encore remplir les tâches -- notamment dans le domaine de l’administration non seulement du droit, mais encore de la justice (que je distinguerais, contrairement à l’usage courant, de celle du droit) -- qui sont traditionnellement les siennes et d’autre part la prise de conscience par les citoyens -- en grande partie sous l’influence d’associations se présentant sous la forme de réseaux -- de l’importance de leur implication dans la production du droit. D’où le phénomène de la médiation non seulement contrôlée par l’Etat, comme en France, mais surtout celle, pratiquée notamment au Canada, dans laquelle le résultat atteint par les parties avec ou sans la participation du médiateur produit ses effets (de droit ?) sans intervention de l’Etat.

J’ai eu l’occasion de m’en rendre compte à l’occasion d’un colloque relativement récent consacré par le notariat québécois en partenariat avec le notariat rhodanien et les universités McGill et de Montréal[33], dans la synthèse duquel je constatais, après certains participants plus qualifiés que moi : “Parallèlement (ou peut-être consécutivement) à cet effondrement de la justice institutionnelle se manifeste parmi les citoyens un double mouvement : d’une part, il y a leur demande, voire leur exigence, de cesser d’être des sujets (même de droit) pour devenir partie prenante à l’élaboration de leur devenir et d’autre part, leur souci de restaurer, voire de créer, des points de solidarité anciens ou nouveaux afin de revenir à un minimum de bases sociales susceptibles de garantir un certain ordre dans des agglomérats d’individus tendant irrésistiblement vers ce qu’il est convenu d’appeler la jungle quand on se réfère à sa loi. Les parties déçues dans leurs attentes légitimes s’efforcent de construire un autre lieu dans lequel leur problème pourra se résoudre par la négociation[34] sans que la solution en soit la victoire de l’un sur l’autre, sans que sur le terrain ne subsistent deux ennemis dont l’un au moins pense à une éventuelle revanche. Cette quête aboutit à, quel que soit le nom qu’on lui donne, une justice contractuelle.”

Ma seule tentation, un an après avoir écrit ces lignes, est d’en mettre de nombreux mots au pluriel. En effet ce n’est pas un lieu, mais plusieurs lieux pas plus que ce n’est un modèle de négociation, mais plusieurs modèles que les individus réinventent, en fonction précisément des nouveaux points de solidarité qu’ils se donnent au sein de réseaux. Ces multiples justices cohabiteront de manière autonome, avec la justice pyramidale de l’Etat pour autant que celui-ci se résolve, ce qui ne semble pas encore le cas partout, au compromis indispensable qui est peut-être la condition même de sa survie.

Le problème est sans doute là. Le système existant peut-il se résoudre à un compromis clair dans lequel pyramide et réseaux cohabiteraient et ne seraient plus perçus comme des rivaux, comme c’est souvent le cas actuellement particulièrement dans le chef des partisans du tout-pyramidal ? Peut-être le moment n’est-il pas encore venu pour ces derniers qui s’illusionnent encore en s’imaginant avoir échappé au danger à travers une transmutation (du vin neuf dans une vieille bouteille ou du vieux vin - aigre - dans une nouvelle bouteille ?) conduisant à quelque chose de nouveau tout en conservant les apparences d’une rassurante continuité[35]. Pareils replis stratégiques, inspirés du judo, ne peuvent cependant masquer la désaffection de fractions de plus en plus grandes de la population, que ce soit dans le monde réputé développé ou l’autre, à l’égard de l’Etat et plus particulièrement de son administration du droit. Ces fractions de la société sont-elles prêtes en outre à accepter un Etat “qui, renonçant à sa fonction instituante, se contenterait [de leur] ouvrir des espaces de négociation”? Sans doute oui, si l’Etat n’en tire pas prétexte pour contrôler ces espaces et donc pour les inclure dans le sien dans ce que j’ai appelé un pseudo-pluralisme; à mon sens, non dans le cas contraire.

Avant que le dialogue puisse s’ouvrir entre les deux conceptions, il est toutefois essentiel que tous ceux qui sont tentés de voir les choses avec un certain recul contribuent à clarifier au maximum l’état des choses. C’est ainsi que l’argument au pire du chaos, au minimum de l’insécurité juridique résultant de l’écroulement de la pyramide doit être sérieusement mis en doute. Je l’ai écrit ailleurs[36] : l’écroulement de l’Etat en Afrique n’est pas nécessairement corrélé à ce qu’on appelle trop facilement la loi de la jungle dans la mesure où précisément les réseaux se sont substitués en nombre de cas à l’Etat défaillant pour réguler la vie quotidienne d’une grande fraction de la population. Dans leur Introduction, Michel van de Kerchove insistent sur “l’ambiguïté du thème de la régulation”[37]. En ce qui concerne le premier sens, j’y vois une application concrète du phénomène de récupération auquel les thuriféraires de l’Etat “moderne” menacés dans leurs intérêts, se sont attelés avec un certain succèsou un succès certain -- c’est selon -- depuis quelques décennies[38]. On ne peut que les rejoindre dans le second sens qu’ils donnent au terme régulation dès lors qu’il s’agit des Etats africains contemporains. A ceci près toutefois que je nuancerais, dans ce cas, leur propos, déjà cité, au sujet de l’ouverture par l’Etat-régulateur d’espaces de négociation; en Afrique, aujourd’hui, les espaces de négociation se sont ouverts dans les faits sans que l’Etat joue d’autre rôle dans cette ouverture que de laisser involontairement, mais nécessairement, le champ libre aux acteurs sociaux en raison de son effondrement. On est donc dans l’hypothèse évoquée par nos collègues, selon laquelle les acteurs sociaux se sont déjà approprié la règle sociale, voire l’ont dépassée pour en créer une nouvelle mieux adaptée à leurs besoins. Ceci sur le plan de la garantie de l’efficacité du droit à travers l’administration de la justice.

Si, en outre, il est question de la sécurité juridique au sens des garanties qu’offre un droit connu de tous quant à l’issue d’un éventuel conflit, qu’on me permette de douter de la sécurité qu’offrent même les systèmes juridiques réputés développés. Je ne puis en conséquence rejoindre Ost et van de Kerchove lorsqu’ils évoquent “la disparition possible des valeurs positives associées au modèle pyramidal” en précisant que “celle de la sécurité juridique” est l’une de celles qu’ils souhaitent mettre en exergue. Empiriquement, je ne puis croire à cet idéal avec lequel Jeremy Bentham m’a familiarisé dès le début de mes travaux relatifs à la codification il y a tout juste cinquante ans[39]. Chaque jour le droit devient de plus en plus incertain et le développement récent de la place prépondérante conférée aux concepts flous revêtus du label constitutionnel et s’imposant à toutes les branches du droit ne fait qu’amplifier cet état de choses. Est-ce d’ailleurs bien de droit, tel que l’articulent sur base de ces concepts flous, la Cour suprême du Canada ou la Cour des droits de l’homme de Strasbourg, dont les sujets rêvent ? Ou de justice ? Et donc de solutions hautement relativisées susceptibles de recueillir un maximum d’adhésions au sein des réseaux dans lesquels elles naissent. Ce qui nous ramène à l’anthropologie juridique, à l’importance qu’elle constate du maintien de l’intégrité des tissus sociaux, au peu d’intérêt -- à supposer qu’il existe -- manifesté dans nombre de sociétés pour la notion de faute, et au caractère éminemment collectif du processus de réconciliation, tous aspects d’une autre conception du droit.

De nouveau, il s’agit là de nouvelles étiquettes sur de vieilles bouteilles. Ce type de régulation ou de gouvernance était bien connu des anthropologues du droit et on découvre aujourd’hui des phénomènes connus par eux depuis une demi-siècle. Certes, ils ignoraient ces termes ésotériques et au contenu encore peu clair encore que régulation était mieux onnu que gouvernance. Ils parlaient simplement -- et il ne s’agissait pas nécessairement du fond du panier de la profession -- de “tribus (et oui !) sans gouvernants”. Parmi eux[40] se trouvaient Paul Bohannan et sa femme Laura, auxquels leurs travaux sur les Tiv allaient apporter une aura incontestable. Mais aussi celui qui osait écrire qu’”à proprement parler les Nuer n’avaient pas de droit” -- il s’agit, bien entendu d’E.E. Evans Pritchard. Et d’autres encore dont John Middleton qui dirigeait l’ouvrage avec David Tait. Face au caractère ouvertement collectif de ces sociétés aucun d’entre eux ne s’imaginait avoir retrouvé le paradis perdu sauf à avoir -- ce qui n’était pas le cas de ceux que j’ai cité -- une propension marquée à l’angélisme. Derrière les interventions de la collectivité existaient d’une part des mécanismes complexes et sophistiqués destinés à assurer l’équilibre social -- on dirait peut-être aujourd’hui la bonne gouvernance -- à travers des mécanismes de régulation des tensions résultant de la vie en société, et d’autre part des luttes pour le pouvoir, plus ou moins masquées et jouant sur tous les registres susceptibles d’exister en la matière. “Rien ne garantit que les ajustements [qui en résultent, qu’il s’agisse de régulation ou de gouvernance] produisent des solutions équilibrées et équitables” écrivent très justement Ost et van de Kerchove[41]. Mais peut-on raisonnablement dire que l’état actuel de la réglementation et du gouvernement conduise à de telles solutions à travers le monde ? Il est sérieusement permis d’en douter, même en n’étant pas un pessimiste-né.

Ceci dit, je rejoins entièrement Ost et van de Kerchove sur plusieurs points. Tout d’abord lorsque, défendant une “science critique du droit” “sans prétendre à une (impossible) neutralité”, ils refusent “de réduire la complexité des phénomènes observés en les ramenant à l’une des deux interprétations en conflit” mais, au contraire, souhaitent “les maintenir en tension” dans une constante dialectique fondée sur une “superposition de paradigmes plus [qu’une] substitution [de ceux-ci]”[42].

4. Réseaux et pluralisme - Dans sa contribution à un prochain Bulletin du LAJP à paraître cet été, Isabelle Nianogo met d’emblée en évidence la polysémie du syntagme pluralisme juridique. Je dirais simplement que, pour un pluraliste, cela n’a rien d’étonnant; il y a certainement encore plus de conceptions du droit. Ceci posé, celui que je présente est le mien et le succès relatif qu’a pu avoir sa première mouture en raison de son inclusion, par la grâce de Jean-Guy Belley, dans le Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit d’Arnaud ne lui confère aucune validité particulière à mes yeux; la preuve en est que j’ai complètement renversé cette conception vingt ans plus tard et que j’ai ainsi glissé sur une pente qui m’a fait, aux yeux d’une collègue et amie canadienne, rejoindre Rod Macdonald dans une catégorie très choisie, puisque nous n’y sommes que deux : celle des pluralistes radicaux. Ayant été le premier à en être informé tout à fait par hasard, je transmis la nouvelle à Rod, qui me répondit, avec un clin d’oeil que cela valait bien une mention dans le dictionnaire d’Arnaud puisque radical avait pour étymologie radix , en latin la racine. Lui et moi remontions ainsi à la racine même du phénomène ! De son côté Rod parle de son pluralisme comme d’un pluralisme “critique”. Enfin, dans l’enthousiasme -- souvent injuste -- qui me caractérise j’ai souvent parlé de ma première version -- celle que j’ai brûlée après l’avoir adorée -- comme d’un faux pluralisme ou d’un pseudo-pluralisme. Ce sont là -- disons-le nettement -- écarts de langage qui ne conviennent pas dans ma bouche dans la mesure où j’ai appliqué ces termes à ceux qui avaient, pendant vingt ans, été mes compagnons de route -- et ils sont très nombreux -- dans cette voie que j’ai abandonnée aujourd’hui. Dans ce texte[43], il ne sera question que de ma position actuelle telle qu’elle apparaît avec certaines nuances entre eux dans mes deux textes des années Quatre-vingt dix[44] et aussi telle qu’elle a pu évoluer depuis suite à mes contacts avec un complice de coeur et d’esprit, Rod Macdonald[45].

Le pluralisme juridique selon JV2002 implique nécessairement :

- l’abandon de la notion de systèmes normatifs (et pourquoi pas de droits ?) semi-autonomes dans la mesure où, en analyse ultime, la reconnaissance nécessaire d’ordres juridiques autres a pour effet de les incorporer à l’ordre juridique qui les reconnaît. Le cas des droits originellement africains (appelés le plus souvent et à tort selon moi les droits coutumiers) qui servaient de point de départ à M.B. Hooker[46] dans sa réflexion sur le pluralisme juridique[47] est particulièrement convaincant de ce point de vue. Ils sont reconnus certes en certaines matières, mais cette “reconnaissance” aboutit en fait à leur insertion dans l’ordre juridique prévalant sur le territoire où ils sont ainsi applicables puisque leur application est soigneusement contrôlée par le colonisateur à travers des dispositions de caractère très général invoquant l’ordre public, les bonnes moeurs, la bonne conscience, etc tels que les expriment l’ordre juridique colonial. Le raisonnement me semble identique dans le cas où l’application d’un droit étranger est reconnue en droit international privé (celui-ci met effectivement en présence des ordres juridiques que l’on peut réputer autonomes); cette reconnaissance est toujours subordonnée à certains principes -- même minimaux -- relevant de la souveraineté étatique. J’en conclus donc que les droits, d’une manière ou d’une autre, ne tolèrent pas, dans les limites de leur sphère d’action, l’existence d’autres ordres juridiques qui soient à proprement parler autonomes;

- l’abandon du cadre d’une société déterminée, cadre affirmé dans le pluralisme selon JV1972 et dans de nombreuse définitions classiques du droit dans la mesure où il n’existe dans chaque société, comme je viens de l’écrire, qu’un seul droit prétendant absorber tous les ordres juridiques, voire normatifs, susceptibles d’exister dans les limites de sa sphère d’action, en l’occurrence le territoire. À chaque société correspond un droit autonome et un seul ayant vocation à représenter la norme juridique pour les membres de cette société quelle qu’elle soit sa nature, son mode de formation ou sa dimension. Ceci ne veut pas dire que ce droit soit fermé et imperméable aux influences des autres droits. Au contraire, il existe entre tous les droits des interactions multiples et diverses qui conditionnent, en grande partie et selon une dialectique complexe, leurs évolutions respectives[48].

- l’abandon de la référence au territoire (et, dans une certaine mesure -- tout est affaire de mots -- au champ) dans la mesure où de nombreux droits ne sont pas limités à un territoire déterminé mais chevauchent des espaces divers et multiples sans d’ailleurs nécessairement définir leur champ d’action de cette manière. Le cas des réseaux est exemplaire de ce point de vue et je ne crois pas nécessaire de revenir dessus.

- suite aux éliminations successives qui viennent d’être mentionnées, un recentrage des droitS sur le seul point de leur rencontre : l’individu. Celui-ci est en effet soumis, volontairement ou non, à une multiplicité de systèmes juridiques autonomes entre lesquels il tend à réaliser un équilibre qui lui convient sur base de principes qui lui sont personnels, mais dépendent aussi de la mesure dans laquelle chaque système juridique autonome s’impose à lui. C’est ce que j’appelle le magasinage de droit et de for, étant entendu que tout magasinage, même portant sur les vêtements ou l’alimentation, est fonction d’une multitude de paramètres hautement relatifs.

J’en arrive ainsi à un regard différent sur la réalité juridique et à une perception du pluralisme juridique comme étant “la sujétion simultanée de l’individu à plusieurs droits”. Je l’affirme typographiquement en écrivant non plus sujet de droit, mais sujet de droitS[49].

Je fournis immédiatement trois exemples de cette sujétion multiple qui me paraissent éclairants, ma démarche se voulant essentiellement pragmatique et fondée sur la vie du droit.

A) Au cours de mes travaux relatifs à l’histoire du droit en Acadie française[50]., j’ai eu le sentiment qu’en nombre de circonstances, le paysan acadien se trouvait confronté, que ce soit sous la colonisation anglaise à partir de 1710 ou avant celle-ci sous la colonisation française, à des systèmes normatifs multiples, divers et parfois contradictoires entre lesquels il devait, au sens propre du terme, naviguer (je dirais aujourd’hui, magasiner). Quels étaient-ils ?

Le gouverneur, représentant de la Couronne en matière militaire et administrative et le plus souvent en conflit ouvert avec le lieutenant général, surtout si celui-ci exerçait en outre une délégations de l’intendant de la Nouvelle-France lui permettant de contrôler l’usage fait par le gouverneur des maigres finances publiques de la colonie.

Le lieutenant civil et criminel dit aussi lieutenant général, chargé par le Roi de l’administration de la justice; souvent absent, devant couvrir un ressort s’étendant sur d’immenses étendues, peu praticables une fois l’hiver venu, c’est-à-dire au moins quatre mois par an, pratiquement sans force publique à sa disposition, quand il n’était pas prisonnier des Anglais. Autant dire un magistrat plus nominal que réel;

Le seigneur du lieu qui tenait le plus souvent, des lettres lui concédant son fief, basse et moyenne justice, quand la haute justice ne lui était pas accordée. Heureusement, c’était souvent un seigneur absent, mais certains de ceux qui étaient là faisait parfois sentir leur poigne à ceux qui vivaient sur leurs terres.

Le clergé, compétent en toutes affaires matrimoniales, mais se mêlant de tout et surtout souvent désespérément soucieux de faire régner au moins un minimum de moralité parmi ses ouailles à grands coups d’anathèmes prononcés au prêche du dimanche, mais en tout état de cause impuissant sur le plan juridique compte tenu du fait que le tribunal ecclésiastique le plus proche se trouvait à 500 kilomètres.

Le chef de famille, véritable patriarche à la romaine, régnant sur une famille étendue dans laquelle une demi-douzaine d’enfants constituait à peine une moyenne acceptable et était complétée par leurs femmes et enfants. L’ensemble de ces chefs de famille était garants d’une tradition juridique coutumière remontant au moment où les premiers d’entre eux avaient quitté la France.

Voilà quatre ordres normatifs autonomes qu’on me permettra provisoirement de considérer comme juridiques. Parmi eux je serais tenté de dire que deux d’entre eux au moins, ceux du clergé et du chef de famille s’inscrivent dans un réseau. Mais que se passait-il en cas de conflit entre deux personnes ? Nombre de ces réseaux s’estimaient vite compétents, même si, strictement parlant ce n’était pas le cas. Quant aux parties, véritables sujets de droitS, dans la mesure où elles disposaient d’un minimum de capacités d’action, elles essayaient de se retrouver à la fois devant le for lato sensu et face au droit, tout aussi lato sensu, applicable qui leur semblaient le plus susceptibles de leur être favorable.

B) Récemment la presse a fait état de propos désobligeants tenus par un joueur de tennis professionnel à l’égard, si mes souvenirs sont bons, d’un juge de ligne aborigène au cours d’un tournoi se déroulant en Australie. L’incident fit grand bruit dans le petit monde du tennis professionnel et des grands tournois. Le joueur aurait pu être poursuivi pour injures à caractère racial en vertu de la législation locale (à condition qu’elle le prévoie ce que j’ignore); il pouvait être condamné à une lourde amende par l’Association des Joueurs professionnels (ce qui lui arriva); et le club où se déroulait l’événement aurait pu le déclarer persona non grata sur ses terrains pour conduite indigne d’un gentleman (à condition que son règlement le prévoie ce que j’ignore).

De nouveau deux de ces ordres me paraissent se présenter sous forme de réseaux, l’un d’entre eux ayant en outre un point central de ralliement : le club-house.

C) Je prends l’exemple[51] d’un laïc, de foi catholique, professeur de l’enseignement libre ayant atteint un niveau certain de respectabilité et de responsabilités dans l’enseignement secondaire, mais aussi dans la vie publique du pays (il est sénateur) et impliqué dans une affaire de moeurs à l’occasion de son enseignement, celui-ci s’exerçant parallèlement à ses responsabilités administratives et à son activité dans des mouvements de jeunesse. Les faits qui lui sont reprochés sont justiciables, chacun à sa manière, d’ordres juridiques (puisque nous admettons que nous sommes dans le domaine du juridique) contrôlés par :

- l’Etat belge, qui examinera par la voie du parquet l’opportunité de le poursuivre en justice;

- le pouvoir organisateur du réseau d’enseignement dans lequel il fonctionne qui aura à sa disposition diverses réactions, de la discrétion, équivalent du non-lieu, à l’expulsion du réseau;

- le Sénat en fonction de ce que peut prévoir en pareil cas ses règles propres;

- le mouvement de jeunesse dans lequel il est impliqué jusqu’au plus haut niveau, auquel il consacre une partie importante de son temps libre et qui représente pour lui peut-être davantage que ses activités professionnelles;

- les divers groupements, professionnels ou autres, dont il est membre et qui prendront ou non attitude à son égard;

- deux lignages, le sien propre et celui de sa femme, qui, s’ils possèdent la cohésion nécessaire à cet effet, prendront à son égard des décisions pouvant aller jusqu’à l’exclusion s’ils décident de lui “fermer leur porte” rendant par là même sa vie familiale plus difficile;

- ses proches immédiats enfin, à commencer par son épouse, avec laquelle il forme, pour le meilleur et pour le pire une société fondée sur un contrat soumis à leur commune interprétation pour toutes les clauses floues qu’il contient.

Ces exemples mettent en cause un certain nombre de mécanismes plus ou moins normatifs et contraignants au niveau du comportement de l’individu. J’insiste sur le fait qu’il suffit de la convergence de deux mécanismes de ce type pour justifier un pluralisme minimal. Ainsi des cas, sans aller jusqu’à ceux de l’Etat et de la mafia, de l’occupant et de l’occupé, dont le monde actuel nous fournit tant d’exemples, mais aussi l’histoire de toutes les colonisations dans lesquelles le rebelle de l’un est le héros de l’autre. Ainsi de celui qui assassine ou blesse (ou fait justice, c’est selon) un médecin pratiquant des interventions volontaires de grossesse (ces cas se sont produit aux Etats-Unis et au Canada); il enfreint sciemment la loi du pays dont il est un citoyen, mais s’estime en règle face à la loi de Dieu qu’il invoque, avec l’appui des communautés (voire de leur hiérarchie), pour justifier son acte. Et je pourrais ainsi multiplier les exemples concrets.

J’aboutirais ainsi à un nouveau paradigme de la science juridique, celui du pluralisme qui me paraît personnellement -- mais je suis à l’évidence biaisé -- au moins aussi intéressant et autrement dérangeant pour les tenants du monisme que le passage de la pyramide au réseau. En effet les exemples fournis à l’appui de la thèse pluraliste heurtent de plein fouet le postulat aux termes duquel il n’est de droit qu’au sein des mécanismes normatifs placés sous le contrôle de l’Etat. Tous les autres ne relèvent pas du juridique. Ou bien alors ils font partie de ce “droit” que l’on qualifie de mou au mieux, de sous-droit[52] au pire. Ils sont significatifs, intéressants, contraignants (même plus que le droit), mais ils ne sont pas du droit. Ceci m’amène au point final et sans doute central des réactions que m’ont inspiré la démarche de François Ost et Michel van de Kerchove, les rapports entre les réseaux et le droit.

5. Réseaux et droit - De quelle branche du savoir parle-t-on ? A l’évidence de celle qui est le principal objet, sinon de notre ressentiment, du moins de notre intérêt : le droit .De celui-ci on commence par constater que jusqu’au milieu du XXe siècle, il était positif et émanait nécessairement de l’Etat. C’est difficilement contestable et vite dit. Mais encore. A l’occasion de l’écriture de ce texte je me suis rendu compte qu’une distinction dont j’ai l’impression qu’elle est particulièrement pertinente m’avait jusqu’à présent échappé. Je ne distinguais pas ma démarche en tant que pluraliste de ma démarche en tant que pluraliste de celle que j’adopte en tant que comparatiste ou historien.

Le pluraliste, dans la mesure où il a déjà fait un choix entre une lecture moniste et une lecture pluraliste du phénomène juridique se trouve confronté en ce qui concerne l’identification du juridique devant une alternative, celle consistant à adopter une conception essentialiste ou non-essentialiste du droit, pour reprendre le vocabulaire de Tamanaha qui habille ainsi une idée extrêmenent proche de celle avancée par Macdonald trois ans plus tôt sous l’étiquette du pluralisme critique sans apparemment se rendre compte de la similitude évidente de leur réflexion[53]. J’avoue que, pour des raisons que je préciserai dans un instant, je me suis longtemps rangé dans le camp des essentialistes, c’est-à-dire de ceux qui estimaient qu’une certaine idée du droit était un préalable indispensable à toute recherche portant sur le pluralisme juridique. Je m’engageais ainsi sur la pente savonneuse d’une définition “élargie” du droit[54] qui m’était familière en tant que comparatiste et en tant qu’historien, comme je le montrerai dans un instant. Bien avant que je lise Tamanaha, Rod Macdonald m’avait convaincu, au cours d’entretiens qui étaient, eux aussi critiques, que je n’allais pas assez loin dans la remontée vers les racines du pluralisme et qu’il fallait admettre finalement qu’était juridique ce que les parties choisissant d’inscrire leur action dans un groupe social quel qu’il fût considéraient comme étant du droit.

Rod m’acculait ainsi à accorder avec ma conception du pluralisme une réflexion que je menais depuis longtemps sur la nature des sources du droit et dans laquelle j’aboutissais à la conviction que le contrat était autant source de droit que la loi et que la distinction classique entre droit objectif et droit subjectif était non fondée[55]. Reprenant ainsi hors contexte et dans son sens littéral le prescrit de l’article 1134 du Code civil j’avançais que toute convention légalement (au sens où les parties et non le droit positif entendaient cet adverbe) constituaient le droit (et non la loi, seule source véritable de droit dans le droit positif classique) des parties[56]. Laissons donc aux parties le soin de définir la nature juridique ou non des actes qu’ils posent. J’ai conscience que nous ouvrons en pareil cas ce que les juristes classiques appelleront facilement une boîte de Pandore. Mais n’est-ce pas ce que la vie du droit nous apprend chaque jour ? Et le droit est-il ce droit mort qui est enfoui dans les livres ou ce droit vivant dont on nous rebat les oreilles en nous disant que lui seul est le vrai droit ! Exit le pluralisme qu’il soit critique, non-essentialiste ou radical.

Entrent en scène l’anthropologue (du droit, certes), le comparatiste (des droits, évidemment) et l’historien (du droit, bien entendu). Pour ceux-ci le problème se pose, me semble-t-il, en termes différents de ceux auxquels est confronté le pluraliste. Se séparant d’une approche holistique des sociétés que préconisent anthropologues (certainement), comparatistes (certes moins et à tort) et historiens (autant que les premiers), ces trois personnages ont choisi d’isoler le juridique d’autres aspects du social. Or, personne ne semble remarquer, depuis fort longtemps déjà, que, qu’il soit anthropologue, comparatiste ou historien, dès qu’il sortait de la pyramide, représentation graphique parfaitement acceptable de ce droit moniste, ce personnage se trouvait fréquemment dans un paysage d’où étaient absents l’Etat pour commencer, donc, nécessairement, la pyramide et ... le droit. Or chacun autour de lui et lui bien sûr persistaient à parler de droit, qu’il soit :

- anthropologue du droit observant, comme Paul Bohannan, les Tiv ou E. Evans Pritchard, les Nuer; l’un comme l’autre annonçaient un petit volume d’essais auquel d’ailleurs ils allaient participer, Tribes without Rulers que dirigereaient John Middleton et Richard Tait[57]. Ainsi émergeaient les sociétés acéphaliques, dont il fallait bien constater qu’elles n’étaient pas étatiques. A ce moment le dilemme était en principe simple et Evans-Pritchard, dans The Nuer[58], l’avait bien compris, mais il s’en tirait par une pirouette lorsqu’il écrivait “The Nuer, properly speaking, have no law”. Pirouette admirable, en vérité[59] ! Mais qui ne peut satisfaire ni les uns ni les autres. Bohannan, de son côté, intitulait son ouvrage, devenu classique, Justice and Judgment among the Tiv[60], évitant ainsi soigneusement le mot droit. Comme dans les trains, il est dangereux de se pencher au dehors et, à l’évidence l’anthropologue se méfiait de la fenêtre grande ouverte sur la pente savonneuse de la définition du droit, dont il ne savait pas où elle pouvait l’entraîner.

- comparatiste s’égarant dans un monde “exotique”, encore qu’il soit fort proche et le premier d’entre eux à avoir intéressé les comparatistes, celui de l’Islam. Qu’apprend-t-il ? Que le droit y est fort proche mais distinct de la religion, qu’il y est identifié par un mot et que celui-ci se transcrit en français : chari’a. Poussant plus loin son désir de connaissance, le comparatiste se penche sur trois ouvrages classiques d’iuintroduction au droit musulman pour voir ce qu’est exactement cette chari’a. Et il trouve : 1) la chari’a est le sentier ouvert par le Créateur; en le suivant les hommes trouveront le bien-être moral et matériel; 2) la chari’a réglemente de manière fort détaillée les actes des individus les uns par rapport aux autres et par rapport à la communauté; elle comprend tous les devoirs de l’homme envers Dieu et ses frères les hommes; flottant au-dessus de la société musulmane comme une âme désincarnée, libérée des courants et des vicissitudes du temps, elle représente l’idéal éternellement valide vers lequel la société doit aspirer; 3) le droit sacré de l’Islam (chari’a) est un corpus compréhensif de devoirs religieux, la totalité des commandements de Dieu (Allah) ] qui réglementent la vie de tout Musulman dans tous ses aspects; elle comprend sur un pied d’égalité des ordonnances concernant l’adoration et le rituel aussi bien que des règles politiques et juridiques (au sens értoit du mot)[61]. Du droit, cela ? Vous avez dit du droit ? En tout cas pas ce que moi j’appelle du droit !

- historien du droit français s’aventurant dans les campagnes de son pays au lendemain des invasions barbares lorsque l’administration romaine s’est effondrée ou à l’aube de la féodalité alors que l’empire carolingien ne correspond plus à aucune réalité. En ces moments troublés de l’histoire de ces régions qui deviendront la France est-il possible raisonnablement d’encore parler d’Etat ? Et pourtant il ne viendrait à personne de dire qu’à l’époque il n’y a pas de droit et que les travaux de l’historien du droit (je souligne) sont devenus au sens propre “sans objet”. L’alternative est simple : soit il n’y a plus de droit et alors ne parlons plus de cette branche de l’histoire, soit le droit existe bien et alors on remet en cause sa définition positiviste et donc sa relation indiscutable à un Etat par ailleurs inexistant à ces moments de l’histoire. Il est inutile de dire quel est mon choix entre ces deux branches.

Dans tous ces cas où le mot droit était employé personne ne semblait se poser une question simple et élémentaire : mais de quoi parlons-nous ? Quelle logique sous-tend le fait que nous avons décidé d’appeler ce que nous décrivons du droit et donc de le faire entrer dans le champ de nos disciplines respectives ? Tout simplement nous avons extrapolé très (ou plutôt trop) approximativement des éléments de notre définition étatique qui, à l’évidence n’ont pas de place dans les lieux ou les époques où nous nous situions. Nous avons pratiqué une démarche que nous reprocherait certainement L. Assier-Andrieu lorsqu’il écrit que “le droit est le produit des sociétés qui l’ont spécifié comme tel”[62], ce qui nous rappelle le non-essentialisme déjà rencontré chez Tamanaha lorsqu’il nous parlait du pluralisme. Je ne puis les suivre dans cette voie. En effet, si les rapports normatifs ne sont du “droit” que si les gens situés à l’intérieur d’une arène[63] sociale les caractérisent conventionnellement en termes de ‘droit’”, comme l’écrit Tamanaha, cela suppose qu’il y ait, dans chaque société un terme dont nous décidons qu’il correspond exactement à notre “droit”[64]. Mais que fait-on des sociétés situées dans l’espace et le temps au sein desquelles pareil terme n’est pas identifiable ou plutôt ne l’est que parce que nous y recherchouns le mot qui corresponde à notre vision essentialiste du droit ?

L’exemple du choix de traduction fait pour chari’a est éloquent à cet égard au plan de la méthode comparative et je pourrais l’extrapoler à l’histoire ou à l’anthropologie : comment les habitants de la Gaule barbare ou les Zande[65] appelaient-ils le droit dans leur langue ? Mystère ! Vous avez dit mystère ? Le raisonnement d’Assier-Andrieu et de Tamanaha ne peut s’appliquer qu’aux sociétés dans lesquelles les populations se sont faites une idée du droit au sens positiviste du terme et appliquent, par équivalence, le terme droit utilisé dans leurs propres sociétés à une certaine réalité normative qu’ils choisissent d’ainsi qualifier. Mais au-delà de ce contexte précis, le critère non-essentialiste risque de laisser de nombreuses populations en dehors du champ de la communication par défaut de langage commun. En outre, il n’est pas certain que pour chacun des acteurs en présence dans l’arène sociale prévale une vision identique du phénomène en cause. Nous en revenons ainsi à un autre problème essentiel, apparemment tout aussi impossible à résoudre : celui de la communication[66]. Sous réserve d’un examen plus approfondi dont la place n’est pas ici, je ne crois pas que cette manière de résoudre le problème nous conduise bien loin.

Le problème demeure donc entier. Si le réseau peut se distinguer de la pyramide par nombre de ses caractères, en quoi est-il juridique ? Pour François Ost et Michel van de Kerchove la réponse semble aller de soi, encore que nous puissions avoir l’audace de les souhaiter plus explicites lorsqu’ils écrivent qu’une fois lancés sur la pente savonneuse de la définition du droit le risque est grand de “la dilution de la normativité juridique dans la régulation sociale globale”. D’autres l’ont exprimé plus rudement : “Ou bien tout est droit ou bien rien n’est droit”. Sauf, bien entendu -- et c’est la solution du plus grand confort -- à revenir au paradigme dominant assimilant le droit à l’Etat. Le choix des mots et la substitution de régulation à normativité, comme celle de sociale à juridique (je préférerais personnellement, par souci de clarté et afin que la comparaison gagne en rigueur remplacer juridique par étatique puisque la comparaison porte sur l’origine de la régulation ou de la normativité) et de globale à .... (puis-je suggérer partielle par opposition à globale ?) ne changent rien à l’affaire. L’une se diluerait dans l’autre jusqu’à disparaître et plus rien ne serait droit. On ferait alors, par conséquence, l’économie de l’adjectif juridique qui nous cause tant de souci.

Nous en revenons ainsi à la tarte à la crème dont chacun d’entre nous est entarté et dont aucun d’entre nous ne parvient à tout à fait se nettoyer[67]. On peut certes distinguer Droit[68] et juridicité, comme le fait Etienne Le Roy au terme du jeu des lois; je dirais seulement que le premier, symbolisé par la pyramide, ne m’a jamais intéressé que marginalement, et que seule la seconde -- que je rechercherais personnellement plus volontiers dans la trame complexe que forment les réseaux -- m’a -- comme d’ailleurs Etienne -- vraiment intéressé. On peut aussi distinguer règles et processus[69], opposant ainsi une démarche de civiliste à une démarche de common lawyer ; n’est-ce pas d’ailleurs, consciemment ou inconsciemment, ce que font Ost et Van de Kerchove lorsqu’ils opposent normativité à régulation, la première impliquant davantage un état et la seconde une démarche, un processus ?A l’une comme à l’autre distinction, celles d’Étienne comme celle de François et Michel j’adhérerais volontiers si elles ne me laissaient sur ma faim. Mais, celle-ci est-elle justifiée ?

Nous sommes les héritiers de générations qui ont progressivement dégagé cette normativité particulière qu’est la normativité juridique de la régulation globale qu’est la régulation sociale. Ce faisant nous avons également progressivement donné à cette normativité une forme, celle de la pyramide. Certains d’entre nous, sous l’influence de l’anthropologie, de la comparaison ou de l’histoire en sont venus à s’intéresser davantage à la régulation sociale globale. Leur seul malheur réside dans le fait qu’ils ont souvent été formés au droit, donc à la normativité juridique et que, qui plus est, ils y ont été formé d’une manière tellement dogmatique qu’ils peuvent difficilement se débarrasser de ce credo qui résonne triomphant dans nos facultés :“Et unum, sanctum, catholicum et apostolicum Ius” sur le modèle du credo de l’Eglise. Cette conception du droit est en effet une, sacrée, universelle et objet d’une diffusion paradigmatique à travers le monde.

Comme telle, elle est cependant hautement relative et minoritaire face à de nombreux et divers modes de régulation sociale. En ce qui me concerne et de manière essentialiste et totalement temporaire, j’ai cru pouvoir cerner le juridique dans un article récent dédié à Michel Alliot. Je le concluais en écrivant : “Nous voilà, à travers la conviction de la multiplicité des droits, revenus au droit dans sa singularité[70]. Celui-ci serait identifiable dès que nous rencontrons des mécanismes de contrainte mis en oeuvre par la société elle-même afin d’exercer sur ses membres un pouvoir qu’elle s’attribue. Dans cette perspective, comme le dit si bien Michel Alliot : ‘Il n’y a pas d’opposition de nature entre les droits européens et les droits traditionnels d’autres continents. Ceux qui ont opposé mentalité logique et mentalité pré-logique, droit et pré-droit, ou plus récemment sociétés chaudes et sociétés froides, ont été victimes d’une illusion d’optique’[71]. Et me voilà ainsi parvenu, au terme de ce cheminement très bref et peu nuancé dans sa brièveté, au bas de la pente savonneuse de ma définition -- pour ce que le mot veut dire -- du droit. Est-elle opérationnelle ? Seule la confrontation aux faits de la vie en société permettra de le dire. Car, en définitive, ce sont eux qui sont à l’origine des définitions et non le contraire.” Pour le moment, je ne renie rien de ces propos. Le devoir du roseau pensant est de sans cesse les remettre en question.

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[1] De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, Faculté universitaires Saint-Louis, 2002, 597 pp.

[2] Sans bien entendu que j’aie jamais rêvé d’y voir un quelconque paradigme; tout au plus un élargissement du champ de mes investigations au-delà de la pyramide.

[3] Je reviens sur ce point sub 4 ci-dessous.

[4] Law as a Process, An Anthropological Approach, London, Henley and Boston, 1978.

[5] Je reviens sur ce point sub 2 ci-dessous.

[6] Firenze, Sansoni, 1977, l’édition originale datant de 1918.

[7] H. Mendras, La France que je vois, Paris, Editions Autrement, 2002.

[8] Voir le second de ces ouvrages lus récemment, ci-dessous.

[9] Idem, 50.

[10] Idem, 87.

[11] Paris,Odile Jacob, 2002.

[12] Idem, 9.

[13] Je reviens sur cette formule, que F. Ost et M. Van de Kerchove opposent à la “normativité juridique”, sub 5 ci-dessous.

[14] Le nouvel esprit de famille, 11.

[15] Ibidem.

[16] Je reviens sur ce point de la juridicité, chère à Etienne Le Roy, sub 5 ci-dessous.

[17] Le nouvel esprit de famille, 182.

[18] Voir mon “La peine. Essai de synthèse générale”, La peine, Recueils de la Société Jean Bodin, Bruxelles Deboeck-Wesmael 1991, 435‑512. Comme j’ai eu l’occasion de le préciser lors de ma présentation orale, je suis un incorrigible dilettante qui butine les fleurs du droit depuis un demi-siècle sans parvenir à m’arrêter en un lieu de prédilection. Il en résulte un caractère très superficiel et toujours inachevé de mes propos. Le hasard a voulu que je trouve dans cette réunion un bonheur particulier, car il m’a remis à l’esprit nombre de fruits de cet incessant butinement auxquels j’aurai l’occasion de me référer. J’en demande pardon au lecteur en le mettant en garde contre de trop grandes espérances s’il lui advenait de s’égarer dans ces textes.

[19] Voir mon “Le code pénal belge entre 1830 et 1867", Mélanges Robert Legros, Bruxelles Bruylant 1985, 707‑734.

[20] De la pyramide au réseau ?, “Introduction”, 23-26.

[21] Ceux qui me lisent doivent s’en rendre compte !

[22] Idem, 47. Je reviens sur ce point sub 2 ci-dessous.

[23] “Le réseau est d’abord un espace”, in “La dimension spatiale de la structure du réseau”, ci-dessus pp. ??-??.

[24] “Land, Tenure and Land Tenure”, African Agrarian Systems, Oxford, O.U.P., 1963, 101-111. J’ai eu le privilège de participer à ce séminaire de l’International African Institute et d’entendre Paul dans cette communication qui fut l’un des grands moments de mon parcours initiatique sur le chemin du savoir.

[25] Henri Mendras écrit a sujet de notre “fétichisme du territoire et de la frontière” une brève synthèse à laquelle je ne puis que renvoyer le lecteur.Op. cit., 47-48.

[26] Gallia regia : ou état des officiers royaux des bailliages, sénéchaussées et les institutions monarchiques locales en France à la fin du Moyen Age, 7 vol., Paris, Imprimerie nationale, 1942-1966..

[27] Je reviens sur le sens de cet adjectif sub 4 ci-dessous.

[28] Dans leur Introduction, Ost et van de Kerchove parlent d’enchevêtrements.

[29] “Quo vaditis iura africana ?”, Jahrbuch für afrikanisches Recht, 8 (1997), 145-161; “Les droits africains entre positivisme et pluralisme, Bulletin des séances de l’ARSOM, 46 (2000), 279-292; “Production pluraliste du droit et reconstruction de l’Etat africain”, Afrique contemporaine, (211) 2001, 78-84.

[30] Encore que sur ce point, elle soit également battue en brèche par une reconnaissance éventuelle de la capacité de traiter au plan international d’entités infra-étatiques, comme, en Belgique les communautés et les régions ou au Canada les provinces.

[31] Voir sur ce point mon “Harmonie et dissonance - Langues et droit au Canada et en Europe ou De l’utilité des synthèses”, Revue de la common law en français, 3 (1999-2000), 217-278. Encore que l’efficacité des réseaux face à la mondialisation semble avoir été récemment mise en évidence.

[32] Voir, sur ce point, mon “À propos de la vocation de notre temps à la révision de la théorie des sources de droit et des instruments de justice”, Sources du droit et instruments de justice en droit privé (N. Kasirer et P. Noreau, dir.), Montréal, Themis, 2002.

[33] Ibidem.

[34] De ce point de vue l’expression droit négocié me paraît adéquate, encore que je ne sois pas certain que cette forme de production du droit soit nécessairement la caractéristique du réseau.

[35] Sur ce point voir les nombreuses stratégies qu’ils sont suceptibles de mettre au point dans De la pyramide au réseau ? “Introduction”, et aussi C. Varga, “Artificiality, Relativity and Interdependency of Structuring Elements in a Practical (Hermeneutical) Context”, Projet de Rapport national hongrois pour le XVIe Congrès international de droit comparé (Brisbane 2002).

[36] Voir notamment “Villes africaines et pluralisme juridique”, Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, 42 (1998), 245-274.

[37] De la pyramide au réseau, 26-28, particulièrement 28.

[38] Supra, note 35.

[39] Voir mon “Code et codification dans la pensée de Jeremy Bentham”, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 1964, 4-78.

[40] Je cite de mémoire, n’ayant pas l’ouvrage sous la main.

[41] De la pyramide au réseau, 31.

[42] Idem, 37-39. Ost et van de Kerchove parlent d’une science du droit critique et, espérant les avoir bien compris, je préfère inverser la place de l’adjectif.

[43] À la demande d’Etienne Le Roy, j’ai réservé pour un prochain Bulletin du LAJP (été 2002) l’histoire de mes “Trente ans d’une longue marche sur la voie du pluralisme juridique”.

[44] Ce sont “Return to Legal Pluralism ‑ Twenty Years Later”, Journal of Legal Pluralism, (28) 1991, 149‑157 et “Vers une conception nouvelle du pluralisme juridique”, Revue de la Recherche juridique - Droit prospectif, 1993, 573-583.

[45] On en trouve des traces dans divers écrits peu achevés qui ne sont peut-être pas exempts de contradictions entre eux et qui témoignent de mes perplexités devant un problème qui est loin, pour moi, d’être résolu.

[46] Legal Pluralism, Clarendon Press, Oxford. 1975.

[47] Le sous-titre de son ouvrage est parlant à cet égard : An Introduction to Colonial and Neo-colonial Laws.

[48] Je souligne combien cette conception est proche de celle de François Ost et Michel van de Kerchove dans leur approche des pyramides et des réseaux.

[49] Cette pratique étonne certains dont Isabelle Nianogo-Serpantié qui, s’y référant dans son article précité, fait suivre ce syntagme d’un (sic!) vigoureux.

[50] “La double colonisation juridique de l'Acadie aux XVIIe et XVIIIe siècles”, Bulletin des Séances de l'Académie royale des Sciences d'Outre-Mer, 1993, 361-384; “A la rencontre de l'histoire du droit en Acadie”, Revue de l'Université de Moncton, 1995, 47-80; Manitoba Law Review, 1995, 79-102; “Alliances entre familles acadiennes pendant la période française”, Cahiers de la Société historique acadienne, 27(2-3) 1996, 125-148; “Une colonisation atypique - La France en Acadie (1604-1713)”, Bulletin des séances de l’Académie royale des sciences d’outre-mer, 43 (1997), 517-541; “(Avec Stéphane LeBlanc)Pauvre en France, riche en Acadie - À propos des patrimoines pendant la période française”, Cahiers de la SHA, 29 (1-2) (1998), 10-33; Se marier en Acadie française (XVIIe-XVIIIe siècles), Moncton, Éditions de l’Acadie, 1998 et surtout, Le lieutenant civil et criminel - Mathieu De Goutin en Acadie française, à paraître.

[51] Cet exemple est le fruit de l’amalgame de situations multiples dont j’ai eu personnellement connaissance au cours de ma carrière, dont chacune comprenait au moins un chevauchement d’ordres normatifs et dont toutes auraient pu se retrouver réunies sur un individu.

[52] Je suis particulièrement allergique à cette qualification, qu’emploie notamment Jean Carbonnier, depuis qu’elle a été utilisée pour désigner une catégorie d’hommes.

[53] Voir M.-M. Kleinhans et R. Macdonald, “What is Critical Legal Pluralism ?”, Revue canadienne Droit et Société, 12 (1997) 25-46 et B.Z. Tamanaha, “A Non-Essential Version of Legal Pluralism”, Journal of Law and Society, 27 (2000) 296-321.

[54] Cet élargissement s’imposait d’ailleurs bien au-delà de la définition du droit en tant que tel; elle embrassait tous les aspects du champ couvert par celui-ci.

[55] Au sujet de mon cheminement difficile dans cette direction, voir “Le juriste et la coutume, un couple impossible ? (bis) ou, À propos de Méthode d’interprétation et sources, contrepoint au départ d’une image française de la loi et du juge”, François Gény, mythe et réalités, Bruxelles/Montréal/Paris, Bruylant/Blais/Dalloz, 2000, 55-100.

[56] Voir, sur ce point, J.-P. Chazal, “De la signification du mot loi dans l’article 1134 alinéa 1er du Code civil”, Revue trimestrielle de droit civil, (2001) 265-283.

[57] London, Routledge and Kegan, 1970.

[58] London, Oxford University Press, 1940.

[59] Comme celle du clown dans “Le saut du tremplin” de Théodore de Banville.

[60] London, Oxford University Press, 1957.

[61] Ces traductions personnelles sont extraites respectivement de H. Afchar, “The Muslim Conception of Law”, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. II, The Legal Systems of the World, Chap. I - The Different Conceptions of Law (R. David, dir.), Tübingen, Mohr, 1975, 86; N.J. Coulson, A History of Islamic Law, Edinburgh, Edinburgh University Press, 1964, 2; et J. Schacht, An Introduction to Islamic Law, Oxford, Clarendon Press, 1964, 1.Voir, sur ce point, mon “Religious laws as systems of law : a comparatist's view”, Religion, Law and Tradition : comparative studies in religious law (A. Huxley, ed.), London, Taylor and Francis, 2002, 165-182.

[62] “Le juridique des anthropologues”, Droit et société, (5) 1987, 102.

[63] Je lui laisse la responsabilité du terme; peu d’espaces sont en effet aussi fermés qu’une arène.

[64] Et encore ! Dans son texte relatif au droit canon dans Religion, Law and Tradition : comparative studies in religious law, précité en note 61, S. Ferrari s’interroge un bref instant au sujet de la similitude de sens entre ius et droit lorsqu’il est question de ius canonicum.

[65] Dont j’ai étudié le droit il y a quelque 45 ans.

[66] Voir les quelques pages que j’y consacre dans mon Anthropologie du droit, Paris, Dalloz, 1996..

[67] Le Chapitre V de De la pyramide au réseau s’intitule : “La définition du droit : une question sans réponse ?”. Il compte quelque 40 pages et sa discussion serait déplacée en ce lieu.

[68] La capitalisation du mot n’est pas de moi; je ne l’utilise que dans le contexte, bien particulier de cette phrase.

[69] La formule Law as a Process de S. Falk-Moore est éloquente à cet égard.

[70] Voir, pour une formulation dans cette ligne de pensée R. Verdier, “Le droit au singulier et au pluriel”, Droits, (11) 1990, 74.

[71] “Les transferts de droit ou la double illusion”, Bulletin de liaison du LAJP, no 5, 1983, pp. 122-131, p. 125.