André-Jean Arnaud

Critique de la raison juridique, 2. Gouvernants sans frontières, entre mondialisation et post-mondialisation

Paris, LGDJ, 2003, 433 p

Le postulat à la base de cet ouvrage repose sur le constat que la mondialisation ou globalisation dans le champ économique et des marchés financiers et dans celui des relations internationales implique un bouleversement des certitudes et une révolution dans le champ d’exercice, le mode de production et de mise en œuvre d’une régulation par le droit. Il s’agit donc au préalable de prendre acte de la fin de l’ordre juridique ancien révolu caractérisé par la souveraineté des Etats-Nations et de l’altération de la raison juridique à travers la « dilution des lignes territoriales face à l’invasion des technologies qui se moquent des espaces bornés ».

L’auteur discerne dans les mutations contemporaines, une reconfiguration des relations entre les deux raisons qui s’opposent dans le droit : l’économique (part de jeu, de prise de risque, mouvement) et le symbolique (protecteur de la communauté restreinte, sécurité) à travers le retour dans le droit d’une raison plurielle et projective fondée sur le jeu, plus segmentée que fractionnée.

Il axe son analyse sur des couples d’oppositions, d’antinomies : central/ périphérique, ludique/ providentiel, homogène/ hétérogène, simple/ complexe, conflit/ négociation, représentation/ participation en montrant comment les mutations du droit contemporain affectent les principes directeurs et les concepts recteurs fondamentaux sur lesquels s’est fondée la rationalité juridique moderne.

L’ouvrage est conçu comme « une histoire racontée par couches successives une suite de panneaux coulissants » qui illustrent le fait que si l’objet demeure le même, le regard change. Il est au cœur de son temps et des problématiques actuelles et convie à une analyse à la fois rigoureuse et foisonnante d’un monde contemporain hyper complexe à travers le prisme du droit et de ses mutations.

On retrouve l’érudition à la laquelle nous a habitué André-Jean Arnaud, une connaissance intime de l’histoire des idées à laquelle il a en outre participé lui-même et dont il fait volontiers une auto-critique qui apparaît comme particulièrement rafraîchissante soulignant en creux l’importance qu’il accorde à la visée critique qui sert de fil conducteur à cet ouvrage. Une certaine facétie aussi dans le maniement des paradoxes et des concepts. Un affinement progressif de la pensée vers plus de nuances qui fait que c’est dans la dernière partie de l’ouvrage qu’apparaissent les avancées significatives après une montée en puissance savamment orchestrée.

Cet ouvrage est basé sur une axiologie complexe : l’auteur fait preuve d’un optimisme prudent et lucide dans le cadre duquel il expose et pèse soigneusement les récupérations possibles notamment autour de la question de la « bonne gouvernance » conçue en réalité sur le modèle néo-libéral. A-J Arnaud vise ainsi à affronter une réalité dans laquelle il constate un décalage entre la théorie de la globalisation et sa mise en pratique (notamment la primauté de la globalisation de contrôle sur celle des droits de l’homme qu’il illustre notamment avec les politiques de tolérance zéro). Il insiste sur les risques de récupération de la globalisation, sur les intérêts sous-jacents et notamment la volonté de faire prévaloir un modèle économique et d’instaurer la suprématie de certains acteurs particulièrement puissants et souligne les effets pervers possibles de la globalisation à travers le renforcement des déséquilibres et des inégalités entre les acteurs.

Il s’agit d’une belle thèse qui s’articule sur quatre propositions :

- La rationalité ludique caractéristique de la globalisation repose sur des fondements philosophiques équivoques.

- La globalisation emporte une segmentation de la raison juridique à travers la reconfiguration des lieux de production, de régulation et une redéfinition des protagonistes qui réclament le pouvoir en partage et ne se contentent plus de revendiquer, de contester, de protester, d’exercer une pression. Bref, une quête de participation à la production des normes (et l’auteur d’ajouter aussitôt, « ce n’est pas la règle », un paradoxe de plus)

- L’apparition d’une régulation de type interactif entre ce qui est produit par la représentation et ce qui est élaboré au travers de la participation avec l’outil approprié pour donner forme au désir de participation : la « gouvernance ».

- Et enfin, l’émergence d’un nouveau projet de société qui nécessite un schème théorique adéquate et respectueux de la complexité. Il propose un projet de participation citoyenne au dire droit permettant d’orienter l’action et de donner à chacun une place et assurant le passage dans l’ère de la post-mondialisation.

Le plan de l’ouvrage comprend cinq chapitres: I. la fin d’un ordre (de la presse à la puce), II. Un jeu subverti (de la Providence au jeu), III. Dire le droit : une déclinaison irrégulière (d’une reconfiguration des lieux de régulation), IV. le pouvoir en partage (d’une redéfinition des protagonistes : des acteurs différenciés), V. réinventer un projet : le long chemin vers la post-mondialisation (les limites du dire droit en régime de représentativité.

L’auteur commence par dresser, dans la description de la fin d’un ordre (I), un état du monde en retraçant les ruptures et les brèches à l’origine de la globalisation : le choc pétrolier de 1973 et la chute du mur de Berlin, le passage des accords de Brettons Woods à l’OMC, l’échec des négociations de l’Uruguay Round dans le cadre du GATT avec comme résultant la nécessaire confrontation au choix entre le maintien du protectionnisme étatique et l’ouverture des frontières à l’économie de marché.

Il décrit la remise en question des frontières nationales et l’érosion de la souveraineté des Etats à travers la soumission à la rationalité économique  notamment dans le domaine des marchés financiers, de l’écosystème, de la criminalité et du terrorisme. Il montre comment la contractualisation des échanges a impliqué un remplacement progressif de la suprématie de l’autorité publique par celle de la négociation privée à travers notamment le passage de la réglementation à la régulation.

Il analyse le marché comme champ transnational échappant aux droits nationaux et internationaux ; ainsi il montre que la globalisation est une réalité, un fait, et que si elle doit son apparition à des conditions d’émergence particulières, elle est aujourd’hui incontournable ; ses causes sont multiples, ses affinités avec l’économique évidentes à travers l’introduction du jeu, du mouvement, du risque, du projet.

A-J Arnaud fait le constat qu’il n’existe pas aujourd’hui de fondements philosophiques permettant de donner à la globalisation la rationalité dont elle manque: les réponses du droit et du politique sont inadéquates, les gouvernants désorientés, les chercheurs et intellectuels dépourvus d’outils conceptuels. Cette place vide permet le développement et l’épanouissement d’une orientation voire d’une récupération visant à instaurer l’hégémonie du libéralisme en matière de relations économiques à travers la réintroduction en force et sans alternative sérieuse des doctrines néo-libérales et hégémonique du marché : il s’interroge en creux sur les conditions intellectuelles et politiques pour que la globalisation soit autre chose, un potentiel et une chance de repenser le droit et avec lui une société globale plus juste …

A-J Arnaud instille au fur et à mesure de l’avancement de sa réflexion, des éléments de nature à contrer la récupération néo-libérale de la globalisation : la nécessité de comprendre les enjeux, de tourner la page et de mobiliser une capacité d’invention, de créativité, en bref d’affronter la bête; l’introduction de la complexité à travers la dialectique du global et du local ; la prise en compte des nouveaux acteurs et avec eux notamment l’émergence de la notion de gouvernance.

Il montre dans la deuxième partie (Un jeu subverti), les soubassements philosophiques et épistémologiques de la globalisation se fondant sur la rationalité marchande à travers une présentation des pensées d’auteurs néo-libéraux comme Nozick, Rawls et surtout Hayek et montre que, face à ces théories, aucune critique constructive du marché n’est véritablement proposée. Il s’interroge à ce propos sur la question troublante de savoir pourquoi certains penseurs, en citant notamment l’œuvre de P. Bourdieu, n’aient fait qu’alimenter la résistance?

Tandis que Rawls tente une réconciliation entre les deux traditions politiques opposées de la liberté (Locke) et de l’égalité (Rousseau), Nozick fait l’apologie de l’Etat minimal et du désengagement de l’Etat rejoignant ainsi les travaux d’Hayek et sa théorie de la main invisible avec la valorisation de l’ordre spontané auto-organisé, auto-généré du marché conçu comme l’archétype du kosmos par opposition au taxis (organisation). Dans ce modèle, l’Etat tire sa légitimité exclusivement dan la protection collective des intérêts individuels en l’absence d’autre entreprise susceptible de prendre en charge cette protection induisant une réduction du rôle de l’Etat et le développement de celui du juge, gardien des règles de bonne conduite. Hayek propose une critique de la toute puissance illusoire de la raison et du mythe du législateur suprême, à laquelle il préfère la tradition, la coutume et l’histoire. Ainsi, pour ces auteurs la rationalité qui caractérise la régulation est axée sur le jeu du marché tempéré par le recours à des standards comme l’équité s’opposant à la justice sociale et consistant dans la soumission aux mêmes règles abstraites, la démocratie et les droits de l’homme.

Il montre également comment le libre jeu du marché est sensé être freiné par développement d’une démocratie globalisée comprenant les Droits de l’homme et le modèle démocratique représentatif d’une raison humaniste, (Lex humanitatis) tout en montrant les risques de véhiculer un nouvel expansionnisme de l’ordre occidental et du libre échange favorisé par un régime démocratique.

L’auteur souligne la mise en scène du temps (raison chrono-logique) dans la globalisation à travers la notion de durée  et de durable et l’idée de risque. Mais ici aussi, il pointe les ambiguïtés liées aux relents ethnocentriques à travers la prédominance des économies des pays développés dans ce « marché ».

La Justice n’est pas à l’abri de ses mutations à travers le retour à un droit d’essence judiciaire. Le juge occupe une place cruciale comme gardien de règles de juste conduite qui assurent le respect de l’ordre spontané avec comme résultat global escompté de faire en sorte que le plus grand nombre possible d’anticipations se trouvent confirmées. Ainsi apparaissent à la fois l’adaptation de la Justice aux mutations des sociétés contemporaines et la globalisation d’un modèle de justice, celui de la Common Law.

Quant aux tendances contemporaines à la déjudiciarisation, délégalisation, et déréglementation, l’auteur souligne qu’il ne s’agit pas d’un désengagement de l’Etat mais d’un passage à un autre type de régulation sous l’égide d’un système normatif différent dans lequel l’Etat participe à son propre décentrement (par exemple à travers la promotion des modes alternatifs de résolution des conflits). Le rôle de l’Etat est également réaffirmé à travers l’exercice d’une souveraineté accrue dans les institutions régionales et internationales et la protection qu’il est seul en mesure d’assurer contre l’ordre global qui s’introduit par la voie notamment des échanges économiques.

Dans sa troisième partie (Dire le droit, une déclination irrégulière), l’auteur développe son argument quant à la segmentation du pouvoir de dire le droit à travers l’apparition aux côtés du droit étatique, d’autres modes de régulation juridique. Les divers centres d’élaboration de normes et de règles et leurs nouveaux acteurs forment des niveaux différenciés, dans le cadre d’une « polycentricité » juridique qui fait écho au pluralisme juridique et qui suppose une porosité entre les diverses autorités susceptibles de produire des actes de régulation. Il insiste sur la nécessité de différencier les différents niveaux de déploiement de la globalisation à partir du centre de gravité que constitue l’Etat, chaque domaine d’action spécifique correspondant à un champ de régulation partiellement autonome.

La globalisation par en dessus s’exprime au niveau régional par l’intermédiaire des blocs régionaux qui visent pour les plus aboutis d’entre eux et notamment la Communauté Européenne à l’harmonisation et à l’intégration, le principe de subsidiarité étant destiné à permettre la constitution d’un droit communautaire intégré tout en offrant une incontournable juxtaposition et intégration des règles juridiques. Au niveau mondial, les instances internationales classiques conçues sur le mode d’ententes entre Etats souverains sont de plus en plus supplantées par les entreprises transnationales, des institutions puissantes comme le FMI, la Banque mondiale, le G7, l’OMC ainsi que par les gouvernements des pays centraux.

Quant aux instances globales telles que dessinées par le rapport de la Commission sur la gouvernance globale instituée par l’ONU et sur lequel l’auteur s’appuie, (notamment le projet de création d’un Conseil de Sécurité Economique) elles auraient vocation à intervenir là ou les processus internationaux éprouvés ne parviennent pas à trouver de solutions notamment pour des motifs humanitaires ou de sécurité globale à la réserve près notamment du caractère indépassable des Etats Nations chargés de mettre en oeuvre les décision prises au niveau global.

La globalisation s’effectue également par en dessous à travers la démocratie globale et le développement des droits de l’homme sous plusieurs formes : celle de pouvoirs délégués par l’Etat à travers la délocalisation, déconcentration, décentralisation ou par la constitution d’autorités régulatrices chargés de la régulation d’espaces rendus à la liberté de commerce et dans des domaines en mutation technologique mais aussi à travers l’auto-régulation du secteur privé et la généralisation des codes de bonne conduite et le mode de gestion principalement contractuel de la vie associative.

La globalisation au travers est symbolisée, quant à elle, par le réseau internet, les marchés financiers ainsi que par les entreprises transnationales échappant aux régulations nationales et internationales. Elle s’exprime également à travers une criminalité au sens large échappant aux régulations et aux contrôles conçus pour un monde passé et exploitant les moyens technologiques pour à la fois la maximisation des opportunités criminelles et la minimisation du risque.

La globalisation sur les bords recouvre les hypothèses de pluralisme juridique, de légalité poreuse sous la forme d’alternatives informelles se développant soit dans le cadre du droit de l’Etat à travers les voies para-judiciaires de réglement des litiges soit hors du cadre du droit de l’Etat avec l’exemple du mouvement des juges alternatifs au Brésil. Ce type de globalisation exprime selon l’auteur l’émergence de la notion de communauté (justice informelle, populaire, gouvernement privé…) et à travers elle le désir de participation des acteurs de la société civile.

Et enfin, la globalisation par delà dépasse le droit étatique sans pour autant relever d’une instance supérieure. Il s’agit des droits de l’homme et de la tendance contemporaine à leur protection globale à travers le rôle accru des ONGs mais sans oublier de souligner la délicate question du contrôle juridictionnel.

Cette segmentation nécessite un ensemble d’acteurs différenciés et implique le partage du pouvoir de dire le droit (IV : le pouvoir en partage). Elle implique la prise en compte de la société civile comme acteur à part entière et l’auteur de constater que les organisations du tiers secteur s’imposent comme des interlocuteurs de plus en plus incontournables, porteurs aujourd’hui d’une rationalité éthique majoritairement anti-mondialisatrice utilisant les moyens d’information des nouvelles technologies pour se développer.

Un certains nombre de questions se posent quant au contours de cette société civile et quant à sa légitimité. L’auteur insiste sur le caractère composite de la société civile où l’on trouve des revendications différentes : droits créances, revendications territoriales, des groupes divers : minorités, identités collectives et culturelles, des objectifs différents : affinités économiques et identités régionales …

La société civile se caractérise par une volonté de participer à la vie publique, à travers la gestion négociée des normes juridiques qui peut être qualifiée sous le nom de gouvernance qui requiert selon l’auteur deux conditions : la volonté de participation à l’élaboration des décisions et l’aptitude de la gouvernance à faciliter cette participation. Ainsi la rationalité juridique se décline désormais au pluriel : droit hors la loi à travers la marge de manoeuvre dont dispose l’administration dans l’application de la loi, normes hors le droit à travers la participation des groupes d’intérêt dans la préparation des politiques publiques et les modes alternatifs de résolution des conflits, grève du droit  sous la forme d’un regain du contrat et de la responsabilité, droit hors des nations qui suppose une approche pluraliste seule à même de saisir les rapports complexes entre ordres juridiques interne et droit européen...

Il s’agit dans le cadre de la gouvernance non pas de faire la critique systématique du politique mais au contraire du projet de réinventer le politique en prônant la diversité des formes de gouvernance.

L’auteur souligne que si, la notion de gouvernance vient des Etats-Unis et notamment de la gouvernance d’entreprise, il convient de concevoir la gouvernance globale comme le dépassement du bilatéralisme et l’implication d’instances non titulaires d’une souveraineté étatique. Ainsi, malgré une pratique diversifiée, l’auteur montre que la gouvernance est devenue un paradigme impliquant un certain nombre d’éléments: la coordination des différents acteurs dans l’action publique, la gestion collective, des buts propres discutés collectivement, l’articulation entre des logiques d’action divergentes, la construction d’un consensus, l’élaboration de programme d’action et de politiques publiques concertées.

L’auteur souligne les limites et dangers propres à la conception et à la mise en œuvre de la gouvernance en termes notamment de sensibilisation, de coût, de représentation de la participation, de compétence notamment par rapport au rôle des experts, de qui décide en fin de compte et au nom de quoi et surtout la question centrale de la légitimité en l’absence de normes constitutionnelles. Ainsi, selon l’auteur les questionnements et les dérives possibles concernant la gouvernance ne pourront trouver de réponse que dans le cadre d’une théorie crédible notamment des rapports entre gouvernement et gouvernance. (V. Réinventer un projet politique : le long chemin vers la post-mondialisation)

C’est autour du concept clef de gouvernance que l’auteur formule sa thèse autour de plusieurs axes :

1. La gouvernance doit être définie, précisée : il faut cerner ce que ce qu’elle n’est pas ; elle se caractérise par une dimension téléologique qui substitue le projet à l’objet. La société civile formule ou participe à la formulation du projet de société.
2. La gouvernance doit aller de pair avec le gouvernement : démocratie représentative et participative sont complémentaires.
3. La gouvernance transforme le gouvernement et la conception du rôle de l’Etat notamment en transformant les gouvernants en trustees, en administrateur. La tâche du décideur est de sélectionner pour sa décision l’un des plans d’action élaboré par les experts sur la base du projet formulé par la société civile.

4. La gouvernance doit être reconnue « juridiquement » constitutionnellement comme mode de régulation. Soit dit en passant, ne s’agit-il pas ici d’une réapparition fugace d’une posture positiviste à travers cette idée que la légitimité ultime provient nécessairement de la ratification par l’Etat et du système représentatif.

Cette formalisation d’une pluralité de niveaux autonomes et spécifiques correspondants au trois sous-systèmes qu’il a identifié (projet de société/ plans d’action/ sélection des décisions) dans l’élaboration de la décision politique, permettrait selon l’auteur de déjouer les faiblesses identifiées auparavant dans la mise en œuvre de la gouvernance.

A-J Arnaud insiste sur l’urgence de penser l’époque contemporaine en terme de rupture et non d’évolution et de la nécessité de construire une nouvelle cathédrale en écho aux propos de Paul Valery. On peut considérer, en particulier à la lumière de la modification radicale du rôle de chercheur qu’il décrit, boussole à la fois au service de la société et de ses gouvernants, qu’à travers son ouvrage il a posé une pierre.

Carole Younès