DHDI
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Christoph Eberhard 20/01/97
On peut comprendre la
question de la limitation de l'Etat par le droit de multiples
manières. La première façon dont on peut la comprendre
et qui semble venir la plus spontanément au juriste, surtout si celui-ci
est constitutionnaliste, est la limitation de la puissance étatique
par le droit, ce qui semble nous placer d'emblée dans une perspective
dualiste où Etat et Droit seraient deux
réalités irréductibles dont la seconde pourrait limiter
la première. En outre, nous arrêter sur cette première
façon de voir restreindrait implicitement notre recherche à
l'exposition de théories sur la limitation par le droit de l'Etat
de droit qu'il soit formel ou matériel, ou de l'Etat légal.
Or, en tant que théoricien du droit, nous devons aller au delà
des évidences et chercher à creuser un peu plus loin sous les
apparences. En effet il n'est pas question dans l'ennoncé d'Etat
de droit mais uniquement d'Etat. Nous ne pouvons donc pas
nous contenter de réfléchir sur la limitation de
l'Etat compris sous sa forme de puissance publique par le droit
ce qui nous ménerait à nous interroger uniquement sur la limitation
de la puissance étatique soit, d'un point de vue iusnaturaliste, par
un droit supérieur à lui et s'imposant à lui dans l'exercice
de ses fonctions soit, d'un point de vue plus positiviste, à son
autolimitation par les règles qu'il édicte (Troper 1996a: 27-30).
Nous devons au contraire pousser plus loin notre réflexion, jusqu'à
nous interroger sur la notion même d'Etat en en faisant
une théorie juridique, ce qui nous ménera à
réfléchir sur les liens conceptuels et les déterminations
réciproques des concepts d'Etat et de Droit.
Comme le dit si bien Norbert Rouland, on ne peut définir le
droit, mais seulement le penser (Rouland 1989: 77). Or comme le remarque
Michel Troper, concernant cette fois ci non pas le droit mais l'Etat:
seule une théorie générale de L'Etat est aujourd'hui
en mesure de parvenir à une véritable compréhension
de l'Etat car elle diffère profondément aussi bien
de la science juridique que des sciences empirique en raison de son
présupposé tout à fait explicite que l'Etat n'est
qu'un concept juridique, ce qui signifie que les théories de la
souveraineté, de la représentation, de l'organe, n'ont pas
le statut de théories scientifiques, mais que l'Etat n'est pas autre
chose que l'ensemble de ces théories. (Troper 1994a: 7). Ainsi
dans les pages suivantes, afin d'éclairer la question de la limitation
de l'Etat par le droit, nous nous efforcerons à penser l'Etat en pensant
le droit, à rechercher la relation entre ce système de
principes et de concepts (l'Etat) et la structure générale
du système juridique, à analyser la
spécificité de ce type de discours (sur l'Etat) et de tenter
de l'expliquer par la forme du droit (Troper 1994a: 22). La question
de la limitation de l'Etat par le droit prend ainsi un sens tout à
fait nouveau: il s'agit de comprendre comment le concept de droit, de
système juridique même, limite celui d'Etat en éclairant
le lien dialectique qui existe entre penser le droit et penser
l'Etat. Nous commencerons notre étude par la réfutation
du dualisme entre Etat et Droit et l'affirmation de l'identité de
l'Etat et du Droit par Kelsen (A). Ceci nous permettra de montrer
l'impossibilité d'un Etat de droit compris comme un Etat soumis à
un droit qui lui serait extérieur et qui pourrait ainsi être
limité par lui (B). Mais la théorie de l'identité
de l'Etat et du Droit nous permettra de pousser encore plus loin notre
réflexion puisqu'elle nous permettra de réfléchir sur
l'Etat de droit en tant qu'Etat agissant au moyen du droit, ce dernier limitant
ainsi le premier de par sa structure même (C). Ces réflexions
nous ménerons finalement à nous interroger à la fonction
légitimatrice du droit quant à l'Etat, au lien de la
légalité et de la légitimité de la souverainté
étatique et à la manière dont par cette fonction
légitimatrice du droit l'Etat se trouve limité par le droit,
sa forme concrète ne pouvant originer que de la forme juridique qui
lui est sous-jacente et qui d'ailleurs le légitime autant qu'il la
légitime (D).
A. L'identité entre Etat et Droit
selon Kelsen
Kelsen remarque que la doctrine
traditionnelle sur l'Etat est marquée par un dualisme entre Etat et
Droit (pour une vue plus approfondie de ce dualisme: Chevallier 1988: 347
ss) . En effet la doctrine traditionnelle réussit à présenter
l'Etat comme différend du droit et cependant comme un être
de droit (Rechtswesen) en le construisant comme un sujet
de droits et d'obligations (Rechtspflichten und Berechtigungen), donc comme
personne, tout en lui attribuant une existence indépendante de l'ordre
juridique (Kelsen 1960: 288). Or pour Kelsen ce dualisme a uniquement une
fonction idéologique visant à renforcer l'autorité de
l'Etat et n'a pas pour but d'aider à l'élucidation de
l'essence (Wesen) même de l'Etat (Kelsen 1960:
289). En effet, cette présentation idéologique s'explique par
le fait que ce n'est qu'en présentant l'Etat comme une personne
différente du droit que ce dernier peut être vu comme le
légitimant. En effet, dans la perspective d'un Etat qui produit le
droit et qui se soumet ensuite à lui (autolimitation de l'Etat), la
soumission de l'Etat au droit ne peut légitimer l'Etat que si la nature
du droit est fondamentalement opposée à celui de l'Etat, l'Etat
étant caractérisé par la puissance et le droit par
référence à un ordre juste. Ce n'est que dans ces conditions
de stricte extranéité des deux ordres juridique et étatique
qu'une limitation effective de l'Etat par le droit peut être pensée
puisqu'on conçoit mal une limitation d'un ordre par un autre, si ces
deux ordres se ramènent en définitive à un seul, surtout
si le deuxième qui est censé originer du premier (le droit)
est censé limiter ce premier (Kelsen 1960: 288).
Or pour l'approche positiviste
de Kelsen cette position idéologique est intenable. En effet, le
positivisme dont il se revendique se caractérise par le désir
de faire une science objective du droit en tant que réalité
empirique. Il n'a pas pour souci d'élaborer une théorie
métaphysique du droit et de l'Etat pouvant les légitimer car
ceci l'obligerait à prendre en compte des valeurs ou des
considérations métaphysiques forcément subjectives et
donc de par leur nature même inconnaissables empiriquement. Le positivisme
de Kelsen se veut science de ce qui est et non pas de ce qui devrait être
et se veut donc libre de toute idéologie (Kelsen 1960: 1, 112-113;
Troper 1994b: 35ss). Ainsi Kelsen constate que l'Etat est usuellement
défini comme une organisation politique or celle-ci se caractérise
par le fait qu'elle est une Zwangsordnung, un ordre de contrainte,
ce qui le mène à dire que l'Etat comme organisation politique
est un ordre juridique, une Rechtsordnung. Mais pas n'importe
laquelle: l'Etat est cet ordre juridique qui se distingue de l'ordre juridique
primitif ou superétatique par sa relative centralisation (Kelsen 1960:
289). De plus Kelsen fait remarquer que les trois éléments
considérés comme traditionnellement constitutifs de l'Etat,
la population de l'Etat (Staatsvolk), le territoire de l'Etat (Staatsgebiet)
et la puissance d'Etat (Staatsgewalt) ne peuvent être
déterminés que juridiquement puisqu'ils ne peuvent être
compris que comme validité (Geltung) et domaine de validité
(Geltungsbereich) d'un ordre juridique (Rechtsordnung) (Kelsen 1960: 290
ss). Ainsi l'Etat n'est rien d'autre que la personnification d'un ordre de
contrainte relativement centralisé (relativ zentralisierte Zwangsordnung),
donc d'un ordre juridique. Si on comprend ceci on réalise que le dualisme
entre Etat et Droit n'est que la résultante de l'hypostase de la
personnalité juridique de l'Etat. Or dans cette constatation le dualisme
entre Etat et Droit se dissout (Kelsen 1960: 319) ce qui transforme la formule
d'Etat de droit en pléonasme, tout Etat étant
forcément un ordre juridique (dann enthüllt sich der Versuch,
den Staat als Rechts-Staat zu legitimieren, darum als völlig
untauglich, weil (...) jeder Staat in diesem Sinn ein Rechtstaat sein muss,
dass jeder Staat eine Rechtsordnung ist) (Kelsen 1960: 320).
Voyons les conséquences
de cette thèse sur la conception de la limitation d'un Etat par un
droit qui lui serait supérieur dans le cadre d'une conception dualiste
de l'Etat et du Droit, conséquences qui semblent se cristalliser dans
l'impossibilité de la limitation de l'Etat par le droit, et donc dans
l'impossibilité de l'Etat de Droit.
B. L'impossibilité de la limitation
de l'Etat par le droit, et donc de l'Etat de Droit, dans la compréhension
dualiste de l'Etat et du Droit
Dans l'approche dualiste l'Etat
de Droit est compris comme un Etat soumis dans son action à un droit
qui lui serait extérieur (Troper 1996a: 29). Cependant extérieur
ne doit pas nécessairement signifier que le droit limitant l'Etat
devrait forcément avoir son origine hors de l'Etat. En effet il pourrait
tout aussi bien s'agir d'un droit originant de l'Etat, mais s'autonomisant
ensuite et s'imposant ainsi à lui (Chevallier 1988: 347-348). Nous
pouvons donc distinguer une hétérolimitation de
l'Etat correspondant à l'hypothèse d'un Etat limité
par un droit qui lui est radicalement extérieur (Chevallier 1988:
352 ss) et une autolimitation de l'Etat correspondant à
l'hypothèse de la limitation de l'Etat par un droit qui tout en originant
de lui ne se confond pas avec lui et s'impose à lui (Chevallier 1988:
348 ss). Nous nous efforcerons d'abord à éclairer
l'hétérolimitation de l'Etat par le point de vue
que nous offre la théorie de l'identité de l'Etat et du Droit
(1). Puis nous nous intéresserons dans la même perspective
à l'autolimitation de l'Etat (2).
(1)
L'hétérolimitation de l'Etat est bien illustrée par
le jusnaturalisme. En effet, dans la perspective jusnaturaliste, en vue de
permettre la liberté des citoyens, l'Etat doit être limité
de manière à empêcher des décisions arbitraires
de sa part qu'il pourrait ensuite imposer par sa puissance aux citoyens.
Les citoyens ne peuvent ainsi être libres que dans la mesure où
ils ne sont pas soumis au bon vouloir des gouvernants mais uniquement aux
lois qui elles même ne doivent pas uniquement être l'expression
de la volonté des gouvernants. Pour réaliser cet objectif il
faut donc soumettre les gouvernants et leur action législative à
des droits qui leur seraient supérieurs et qui s'imposeraient à
eux dans l'exercice de leurs fonctions. La théorie jusnaturaliste
pense trouver ces droits en la forme de droits naturels. Ces droits naturels
ne prennent plus leur naissance dans l'Etat mais dans un principe qui lui
est supérieur et antérieur comme par exemple Dieu, la Nature
ou la Société. L'Etat quant à lui devient le simple
scribe de ces lois qui s'imposent à lui et ainsi la
liberté des citoyens est garantie (Chevallier 1988: 352). Le
problème avec cette vue d'un point de vue positiviste affirmant
l'identité de l'Etat et du Droit et se refusant à prendre en
compte des réalités non obsevables empiriquement est qu'elle
se place explicitement sur le terrain métaphysique donc sur un terrain
qui n'est plus directement observable et analysable mais sur lequel on ne
peut faire tout au plus des conjectures. La vue jusnaturaliste se place ainsi
hors du terrain du strict positivisme juridique. Or comme on ne peut ni
connaitre, ni dire quoi que ce soit sur le droit naturel qui ne soit pas
normatif mais descriptif, la limitation de l'Etat par lui devient douteuse.
En effet, il découle de cette constatation l'argument à mon
avis le plus décisif qu'on peut développer à l'encontre
de l'idée de la limitation de l'Etat par le droit naturel et qui est
comme le dit Michel Troper que: Dans la réalité, cet
Etat, prétenduement soumis à un droit supérieur, est
nécessairement lui aussi un gouvernement des hommes et non des lois,
car ces lois, auxquelles on veut qu'il soit soumis, ne se donnent pas à
voir immédiatement. ce qui fait qu'elles doivent être
découvertes, interprétées (Troper 1996a: 31). Or cette
interprétation ne peut se faire que par un juge, qui est une partie
du système juridique qu'il représente dans sa fonction de juger
et qui lui impose dans une certaine mesure sa logique. Or le système
juridique se confondant avec l'Etat, le juge en se conformant au droit naturel
à travers son système juridique, devient en fait le porte parole
non plus du droit naturel mais de l'Etat et ainsi s'effondre la limitation
de l'Etat par le droit naturel. Une illustration frappante de cette constatation
est le fait comme le remarque Michel Troper que la doctrine de l'Etat de
droit matériel n'est nullement écartée par les régimes
totalitaires comme par exemple le troisième Reich (Troper 1996a: 32).
Qu'en est-il alors de la thèse de l'autolimitation de l'Etat?
(2) Dans
la théorie de l'autolimitation de l'Etat il n'y a pas
de droit antérieur et supérieur à l'Etat - le droit
est toujours le produit de l'Etat mais l'Etat se soumet au droit qu'il a
lui même posé (Chevallier 1988: 348). Cette variante du dualisme
Etat/Droit se rapproche déjà plus de la thèse de
l'identité de l'Etat et du Droit puisque Droit et Etat ne sont plus
considérés comme deux phénomènes radicalement
différents mais comme deux phénomènes étroitement
liés dont l'un semble même avoir la prééminence
sur l'autre. En effet, c'est d'abord l'Etat qui crée le droit et
décide après de s'y soumettre. Ainsi une limitation de l'Etat
par le droit paraît douteuse puisque celle-ci dépend en
dernière analyse du bon vouloir de l'Etat. Puisque l'Etat est
à l'origine du droit, puisque c'est de lui que dépend le contenu
de l'ordonnancement juridique, le droit ne saurait constituer pour lui une
contrainte externe, une limite objective (...) (Chevallier 1988: 350).
On peut donc dans cette perspective tout au plus argumenter que l'Etat a
intérêt à respecter le Droit pour ne pas saper l'assise
même de son institution et pour se conformer à la pression sociale
(Chevallier 1988: 350). Pour sortir de cette impasse on pourrait envisager
l'Etat comme étant subordonné à un droit qui lui serait
antérieur et qui serait celui des premiers constituants. Or cette
approche soulève quand même deux difficultés majeures:
premièrement même si le droit était antérieur
à l'Etat actuel il resterait néanmoins un droit positif originant
de l'Etat originel. L'Etat serait donc tout au plus autolimité
et on voit mal dans cette théorie ce qui pourrait bien empécher
l'Etat actuel de modifier ce droit originel (Troper 1996a: 32-33). En effet
celui-ci étant un droit positif, même si antérieur, n'est
pas supérieur au droit positif actuel de l'Etat. Il n'a donc aucun
moyen de limiter ou de contraindre l'Etat puisque celui-ci peut toujours
changer son droit et ainsi les limites qu'il s'impose. Deuxièmement
même si on pouvait pour une raison ou une autre considérer qu'un
droit constitutionnel antérieur est supérieur au droit actuel,
en considérant par exemple que la constitution originelle est le fruit
d'un contrat social qui a abouti à l'institution d'un Etat doté
d'un droit juste justifiant son institutionnalisation est qui
doit donc être respectée par tous les gouvernants subséquents
puisqu'elle a initialement instiué l'ordre juste dand lequel nous
nous trouvons encore, il resterait toujours l'objection que nous avons
déjà relevé à l'encontre de la limitation de
l'Etat par le droit naturel et qui réside dans la nécessité
qu'a ce droit à être interprété par les juges
actuels du système juridique actuel qui peuvent se révéler
plus la bouche de l'Etat actuel que du droit constitutionnel
antérieur comme ils sont censés l'être.
Ainsi nous avons vu qu'à
la lumière de la thèse de l'identification de l'Etat et du
Droit la limitation de l'Etat par le droit, et donc l'existence de l'Etat
de Droit, fondé sur un dualisme Etat/Droit et prenant soit la forme
de l'hétérorlimitation soit la forme de
l'autolimitation, se révèle impossible.
Intéressons nous donc à une autre manière de comprendre
la limitation de l'Etat par le droit et donc l'Etat de droit. Il s'agit ici
non plus de considérer l'Etat comme limité par un droit qui
lui est extérieur mais comme un Etat limité par le droit dans
la mesure où il agit au moyen du droit.
C. L'impossibilité de la limitation
de l'Etat par le droit dans une conception de l'Etat de droit comme Etat
agissant au moyen du droit
L'idée d'Etat de droit
comme Etat agissant au moyen de droit consiste à concevoir la limitation
de l'Etat par le Droit par le fait que l'Etat, ou plutôt les
autorités de l'Etat ne doivent agir qu'en vertu d'une norme
générale et impersonnelle, d'une loi. Ainsi l'Etat de droit
est compris comme un type d'organisation du pouvoir où il existe une
hiérarchie des normes (Troper 1996a: 33). On peut comprendre cette
hiérarchie des normes de deux manières ce qui débouche
sur deux conceptions possibles de l'Etat de droit. On peut d'abord concevoir
la hiérarchie des normes de manière statique ce qui signifie
que pour être valide le contenu de toute norme doit être conforme
au contenu d'une norme plus générale. Ensuite on peut concevoir
la hiérarchie des normes de manière dynamique ce qui signifie
que toute norme n'est valide que dans la mesure où elle a été
édictée conformément à une procédure
prescrite, c'est à dire qu'elle n'est valide que lorsqu'un certain
nombre de conditions d'émission comme par exemple sa prescription
par une autorité compétente sont remplies. Pour Kelsen la morale
est un ordre statique alors que l'ordre juridique est un ordre dynamique
(Troper 1996b: 11-12). Si on suit l'analyse de Kelsen et qu'on considère
que l'ordre juridique est uniquement dynamique il en découle une
conception strictement formelle de l'Etat de droit dans laquelle l'Etat est
uniquement soumis à des règles formelles. Si par contre on
considère comme Michel Troper que l'ordre juridique est à la
fois statique et dynamique (Troper 1996b: 13) il en découle une conception
matérielle de l'Etat de droit dans laquelle l'Etat se trouve en outre
limité par des règles de fond (Troper 1996a: 33). Nous nous
intéresserons d'abord à la limitation de l'Etat par le droit
dans une conception formelle de l'Etat de droit (1), puis nous nous
pencherons sur cette problématique de limitation de l'Etat par le
droit dans une conception matérielle de l'Etat de droit
(2).
(1)
D'après la conception formelle de l'Etat de droit, l'Etat est
limité, et ainsi le citoyen protégé contre sa puissance,
par le fait que le citoyen est exclusivement soumis aux lois qui sont
générales et impersonnelles, et non pas au bon vouloir des
gouvernants. La puissance de l'Etat se trouve donc limitée sous la
forme de ses gouvernants et de leur exercice du pouvoir par le fait que tous
leurs commandements ne peuvent originer que d'une loi. Or si le législateur
ne peut pas appliquer lui même ses commandements, c'est à dire
s'il-y-a une séparation des pouvoirs, l'Etat ne pourra plus prendre
de mesures arbitraires envers le citoyen puisqu'il ne pourra pas prévoir
à qui ses lois seront appliqués et n'a pas la possibilité
de les changer au cas par cas. De cette absence de prédiction possible
résulte aussi une certaine modération du législateur
car ceux qui font la loi savent qu'elle peut leur être appliquée
(Troper 1996a: 34-35). Or le problème de cette vue dans le cadre d'une
conception formelle de l'Etat de droit est la suivante: si on considère
l'ordre juridique comme uniquement dynamique la norme applicable au citoyen
peut avoir tous les contenus qu'on veut puisque la validité de la
norme ne dépend pas de la correspondance du contenu de la norme à
la loi mais uniquement de l'édiction formellement correcte de cette
norme. Ainsi le citoyen soumis à une telle norme, qui peut très
bien être une norme individuelle, n'est plus véritablement soumis
à la loi mais à l'arbitraire et au gré de l'Etat ou
du moins de l'autorité édictant la norme, ce qui revient au
même puisque celle-ci peut être considérée comme
représentante de l'Etat (Troper 1996a: 38). L'Etat de droit formel
ne permet ainsi pas de concevoir une limitation de l'Etat par le droit. Qu'en
est-il de l'Etat de droit matériel?
(2)
D'après la conception matérielle de l'Etat de droit la limitation
de l'Etat résulte du double caractère dynamique et statique
de l'ordre juridique. Outre sa conformité aux règles
d'édiction de normes, une norme pour être valide dans son rapport
statique avec ses normes supérieures doit être conforme ou du
moins compatible à celles-ci. Elle doit en effet soit être
directement déduite du contenu plus général de la norme
supérieure au moyen d'un syllogisme pratique, soit doit pouvoir être
subsumé sous le contenu de la norme supérieure dans le cas
où la norme supérieure ne pose qu'un cadre général
pour l'édiction des normes inférieures tout en leur laissant
une certaine liberté quant à leur concrétisation (Troper
1996a: 38). On peut ainsi penser à première vue que dans cette
conception, contrairement à la précédente, le citoyen
sera effectivement soumis à la loi et non plus au bon vouloir
étatique. En effet toutes les normes le touchant puisqu'elles font
partie d'un ordre juridique qui est une hiérarchie à la fois
statique et dynamique sont nécessairement l'expression directe de
la loi qui elle est générale et impersonnelle. Cependant on
peut objecter à cette vue que la soumission exclusive du citoyen à
la loi qui est censé assurer la limitation de l'Etat par le droit
repose sur l'idée que la loi est générale et impersonnelle
or les Etats modernes illustrent premièrement la nécessité
d'adopter des lois particulières à certaines catégories
de sujets à côté des lois générales et
impersonnelles s'appliquant à tous et deuxièmement rendent
de plus en plus évidente la nécessité de
l'interprétation de la loi en vue de son application (Troper 1996a:
37). La deuxième objection se trouve renforcée par la constatation
qu'il ne peut exister de normes à cent pour cent conformes à
leurs normes supérieures, entièrement déduites d'elles.
Comme le remarque Kelsen on ne peut pas dire que le contenu de la norme
inférieure est déduit du contenu de la norme supérieure
mais seulement qu'il lui est subsumable. Ainsi s'effondre la limitation de
l'Etat par le droit dans une perspective d'Etat de droit matériel
puisque la conception de cette limitation était intrinsèquement
liée à l'idée que la loi garantissait l'individu contre
le pouvoir arbitraire de l'Etat de par sa certitude - or si cette certitude
est remise en cause (et elle l'est comme nous l'avons vu par la liberté
d'interprétation inhérente à tout texte et par
l'édiction par l'Etat de lois ciblées sur certains groupes
de personnes) il n'y a plus de fondement solide à une limitation de
l'Etat par le droit au moyen de la loi (Troper 1996a: 39).
Ainsi il semble que le concept
d'Etat de Droit compris comme Etat agissant au moyen de droit
n'est pas plus qu'un simple pléonasme et ne permet pas plus de mettre
en évidence la limitation de l'Etat par le Droit que ne l'ont permi
les concepts d'Etat de Droit reposant sur un dualisme Etat/Droit que nous
avons étudié plus haut. Nous sommes ainsi mené à
pousser plus loin notre réflexion sur la limitation de l'Etat par
le Droit en nous plaçant dans une perspective de théorie juridique
de l'Etat qui nous permettra de saisir les liens entre légitimité
étatique et légalité, entre Etat et système juridique
qui le sous-tend, tout autant qu'il en est l'expression, et qui nous permettra
ainsi de voir dans quelle mesure on peut, malgré toute l'analyse
dévastatrice que nous avons mené jusqu'à maintenant,
tout de même parler d'une limitation de l'Etat par le droit.
D. La limitation de l'Etat par le droit dans
une optique de théorie juridique de l'Etat mettant en évidence
le lien dialectique entre structure de l'ordre juridique et légitimation
de l'Etat
Il est utile pour engager
notre réflexion suivante de partir de la définition classique
de l'Etat de Max Weber qui écrit: Nous entendons par Etat une
entreprise politique de caractère institutionnel
(politischer Anstaltsbetrieb) lorsque et en tant que sa direction
administrative revendique avec succès dans l'application des
règlements le monopole de la contrainte physique légitime.
(Weber 1971: 57 cité dans Troper 1996b, 1). Selon cette définition
l'Etat se caractérise donc comme ayant le monopole de la contrainte
physique légitime, comme étant un ordre de contrainte
légitime. Dans le cadre de notre réflexion nous nous interrogerons
plus particulièrement sur le caractère légitime
de cet ordre de contrainte pour voir si cette
légitimité est liée à la limitation
de l'Etat par le droit. Nous avons vu dans les pages précédentes
qu'il n'y avait de véritable limitation de l'Etat par le droit ni
si on se situait dans la perspective dualiste d'un Etat limité par
un droit qui lui serait extérieur ni si on se situait dans la perspective
d'un Etat qui se limiterait par le fait qu'il n'agirait qu'au moyen du droit.
Légitime ne peut donc pas signifier, si on se place dans
une perspective positiviste, résultant de la limitation de l'Etat
par le droit. Mais que signifie alors légitime?
Pour répondre à cette question il est utile de mettre en
parallèle la définition de l'Etat de Weber avec celle de Kelsen
pour qui l'Etat ne se caractérise pas par le monopole de la contrainte
légitime mais par le monopole de la contrainte tout court (Troper
1996b: 2). Les deux définitions semblent à premier abord se
différencier sensiblement l'une faisant référence à
la légitimité et l'autre non, mais comme le fait remarquer
Michel Troper les deux définitions doivent être
considérées comme identiques puisque (d)ans l'expression
monopole de la contrainte légitime, le mot
légitime ne désigne pas en réalité
autre chose que le monopole, qui lui même s'identifie à la
légalité, de sorte que la définition de Kelsen
ne doit être comprise que comme la traduction de celle de Weber dans
des termes juridiques (Troper 1996b: 2). Or dans ce cas nous aboutissons
à la définition de l'Etat comme nom que l'on donne au
pouvoir politique lorsqu'il s'exerce dans la forme juridique,
caractérisée par un mode de justification spécifique.
(Troper 1996c: 5). Or ce qui caractérise la forme juridique est comme
nous l'avons vu sa structuration en une hiérarchie statique et dynamique
qui valide et justifie une décision si celle-ci peut apparaître
comme étant prise par une autorité habilitée à
cet effet par une autorité supérieure et conformément
à une décision ayant un caractère plus général
qu'elle même et émanant d'une autorité plus
élevée qu'elle (Troper 1996c: 5). La constatation de la
nécessité du caractère légitime du monopole de
la violence caractérisant l'Etat se ramène donc à la
constatation de l'identité de l'Etat et du Droit et ne dit donc rien
sur une éventuelle limitation de l'Etat par le droit. Elle se borne
a poser l'équation légitimité égal
légalité ce qui est renforcé par le fait que d'un point
de vue positiviste, sur lequel se placent aussi bien Kelsen que Weber, la
légitimité du monopole de la contrainte étatique ne
peut s'analyser qu'en termes strictement internes, c'est à dire en
se plaçant sur un point de vue strictement interne au système
étatique, et non pas en des termes externes ce qui découlerait
de la comparaison du système ou de normes du système à
des normes ou valeurs extra-systémiques (Troper 1996b: 4-5). Dans
la perspective positiviste doit donc uniquement être considéré
comme légitime, comme le remarque Weber, ce qui est considéré
comme légitime (Der Staat ist ein, ebenso wie die ihm geschichtlich
vorausgehenden politischen Verbände, ein auf das Mittel der legitimen
(das heisst: als legitim angesehen) Gewaltsamkeit gestütztes
Herrschaftsverhältnis von Menschen über Menschen. cité
par Troper 1996b: 5). Nous commençons maintenant à entrappercevoir
la manière dont l'Etat peut être conçu comme limité
par le droit. En effet nous avons noté plus haut que selon Kelsen
l'Etat pouvait uniquement se concevoir juridiquement (voir dans notre
(A) et aussi notre introduction). Or comme le remarque Michel Troper:
Un concept juridique est un concept nécessaire au fonctionnement
du droit. Les concepts d'Etat sont donc des produits non de la science du
droit, mais du droit lui-même. (...) Ce n'est pas l'Etat qui définit
le droit, mais le droit, la forme juridique, qui définit et constitue
l'Etat. (Troper 1994d: 158-159). La question de la limitation de l'Etat
par le droit se pose donc moins en termes d'une limitation directe de l'Etat
par le droit qu'en termes d'une limitation indirecte s'opérant
par le biais d'une légitimation de l'Etat et d'une cristallisation
de théories de l'Etat par référence à la structure
de son système juridique même. Ainsi deviennent plus clairs
les implications de la définition de l'Etat comme pouvoir politique
lorsqu'il s'exerce dans la forme juridique, caractérisée par
un mode de justification spécifique que nous avons donné
plus haut. L'Etat n'est pas une forme éternelle et universelle de
pouvoir politique qui en tant que telle pourrait être limitée
par un droit de quelque manière qu'on le comprenne, mais est au contraire
une forme politique spécifique apparue en Europe vers les 17ème
et 18ème siècles et se caractérisant par le fait qu'elle
s'exprime et se justifie par un ordre juridique à la fois statique
et dynamique, l'exercice du pouvoir prenant ainsi la forme de
délégation de compétences d'instances supérieures
à des instances subordonnées et où les contenus des
décisions des instances inférieures doivent être conformes
à ceux des décisions des instances supérieures (Troper
1996b: 13 et 1994d: 158). Cette manière de voir outre le fait qu'elle
permet de comprendre que ce que l'on appelle Etat n'est rien d'autre que
le système normatif qui se met en place au 17ème siècle,
permet de mettre en évidence le parallélisme de la structure
étatique avec la dogmatique juridique qui est le mode de raisonnement
des juristes modernes et permet d'éclairer les deux séries
de légitimation de L'Etat par la limitation du droit que nous avons
vu: celle de sa légitimation par sa limitation par un droit
extérieur (1) et celle de sa légitimation par sa limitation
en tant qu'il n'agit qu'au moyen du droit (2).
(1) Michel
Troper remarque que ce n'est que lorsque se forme un ordre juridique, c'est
à dire un ordre normatif hiérarchique dynamique et statique
(qui nous l'avons vu caractérise, voir est, l'Etat moderne)
qu'apparaissent aussi les théories de la souveraineté, c'est
à dire des théories justificatives de l'Etat en rapport avec
la structure de cet ordre juridique (Troper 1996b: 14). Ces théories
apparaissent dans cette optique profondément différentes des
théories de la souveraineté du moyen-âge,
qui était caractérisé par l'existence de systèmes
normatifs uniquements dynamiques, et dans lequel il suffisait donc de doctrines
affirmant la supériorité d'une autorité et justifiant
la place de celle-ci au sommet de la hérarchie par la déclaration
de sa qualité surnaturelle par exemple (Troper 1996b: 14). Or dans
les théories de la souverainté moderne on ne peut
pas se contenter de cette explication. Il faut expliquer en plus de la position
du souverain comme autorité délégatrice supérieure,
sa capacité de produire les normes les plus élevées.
Il faut donc expliquer dans les mots de Michel Troper le pouvoir de
tout faire du souverain (Troper 1996b: 14). Classiquement cette
justification se fait par recours au droit naturel qui permet de prolonger
vers le haut les hiérarchies dynamiques et statiques de l'ordre juridique
positif et permet ainsi de légitimer l'Etat par sa limitation par
un ordre supérieur juste dans la forme du droit naturel, le pouvoir
du souverain, par exemple du roi, étant désormais vu comme
résultant d'une délégation par le haut et se trouvant
limité puisque le contenu des règles qu'il édicte doivent
apparaître comme découlant du contenu du droit naturel (Troper
1996b: 14-15). Nous avons vu le caractère insatisfaisant de cette
invocation du droit naturel comme limitant le souverain et donc l'Etat dans
notre (B) mais nous nous rendons compte maintenant à quel point
cette légitimation est inscrite dans la structure du système
juridique même et de quelle manière le champ de légitimation
possible de l'Etat se trouve donc réduit par l'existence d'une certaine
forme d'ordre juridique. De nos jours on retrouve certains de ces aspects
de la justification jusnaturaliste dans la mesure où est encore fait
appel à une subordination de l'Etat à ceratins principes
métapositifs. Mais la légitimation moderne se différencie
de la précédente en ce qu'elle présente l'Etat comme
un Etat de droit qui agit au moyen du droit (comme nous l'avons vu dans notre
(C).
(2) Nous
avons déjà analysé la justification de l'Etat par sa
limitation par le droit par le fait qu'il agit au moyen du droit dans notre
(C). Nous n'y reviendrons donc pas et nous bornerons à constater
qu'ici aussi la légitimation se fait directement par référence
à l'ordre juridique dynamique et statique. En effet le citoyen est
conçu comme libre, et donc l'Etat comme limité, puisqu'il est
vu comme étant uniquement soumis à la loi générale
et impersonnelle qui est la même pour tous (à cause du critère
dynamique du système) et que cette loi elle même est perçue
comme juste ce qui le rend libre (à cause du critère statique
du système) (Troper 1996b: 15).
Ainsi en éclairant
sous différents angles la question de la limitation de l'Etat par
le droit nous nous sommes rendus compte qu'on ne peut pas véritablement
parler d'une limitation au sens strict de l'Etat par le droit
celui n'étant rien d'autre dans une perspective positiviste que justement
la personnification de l'ordre juridique. S'effondrent ainsi les théories
de limitation de l'Etat par un droit qui serait fondamentalement différend
de lui de par sa nature, qu'on adopte la théorie de
l'hétérolimitation ou celle de
l'autolimitation, ainsi que celles basant la limitation de l'Etat
par la droit sur le fait qu'il n'exerce son pouvoir qu'au moyen du droit.
On comprend ainsi qu'on ne peut parler de la limitation de l'Etat par le
droit que dans le sens où la structure de l'ordre juridique même,
dont l'Etat est l'expression, limite le champ ouvert aux diverses
légitimation possibles de l'Etat. Notons ici, comment de manière
à première vue paradoxale, se rejoignent une approche positiviste
de théorie du droit et une approche de sciences sociales qui est celle
de l'anthropologie juridique et qui peut se caractériser par l'exigence
de toujours ramener les phénomènes observées, les pratiques
et les discours, aux logiques qui les sous-tendent, afin de pouvoir les
comprendre (cf dans ce sens: Rouland 1988: 11-12). En nous interrogeant d'une
manière positiviste sur la limitation de l'Etat par le droit c'est
exactement ce que nous avons fait en dégagent dans la forme du
système juridique la logique qui sous-tendait les discours sur l'Etat.
Nous en sommes ainsi arrivé à dévoiler que le discours
de la limitation de l'Etat par le droit n'était qu'un discours normatif
légitimant la forme d'organisation sociale dans laquelle nous vivons
(l'Etat) et n'était pas un discours descriptif de réalités
objectives et que de plus ce discours était lié à la
structure, à première vue cachée, de notre ordre juridique
même. Ainsi nous avons montré que nous pensons l'Etat
comme nous pensons le droit et avons de ce fait mis en évidence
la relativité de notre manière de penser la société,
l'Etat et le Droit n'étant pas deux réalités données
dont l'une serait le siège de la puissance et l'autre de la limitation
de cette puissance, mais deux réalités construites en accord
avec notre vue du monde. C'est avec cette idée d'ouverture vers la
compréhension de formes juridiques différentes des notres (dans
l'espace et dans le temps) vers laquelle nous a mené cette analyse
positiviste en nous relevant la relativité de nos propres catégories
et de leur agencement que j'aimerais terminer en citant Michel Alliot,
anthropologue du droit, pour qui penser Dieu c'est penser le Droit
(voir Rouland 1988: 401) et qui écrit que ce qui permet d'éclairer
et de comprendre les phénomènes juridiques ce ne sont pas des
universaux mais le fait que toutes les sociétés construisent
leur propre univers mental, porteur de modèles fondamentaux
et dispensateurs de sens, que révèlent à la fois la
vision du monde visible et invisible de chacun de ses membres, sa vision
des peuples, de sa société, des groupes auxquels il appartient
ou avec lesquels il est en rapport et sa vision de lui même.
(Alliot 1983: 214).
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